韩旭教授：认罪认罚案件中，律师拒绝到场是否应受处罚？

01.

律师是否有义务到场见证并进行协商？

根据2018年刑诉法第173条第2款之规定：“认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见。”据此，可以认定通知辩护人或者值班律师到场是检察机关的一项义务，“应当”即是义务的明示。

但是，不能据此就认为律师到场协商是其法定义务。根据上述法条的文义解释，不能得出这一结论。

实践中，一些律师为了与检察机关搞好关系，以为自己今后办案获得方便，便一味迁就检察机关的要求，不敢大胆“说不”。正是检察机关的强势地位和实践中的惯常做法，使得一些检察机关在遇到敢于“说不”的律师时，认为自己的权威遭到挑战，或者认为一些律师“不听话”，于是便愤而将其投诉。

控辩平衡乃刑事诉讼的基本原则，在认罪认罚案件中很难看到“平衡”的影子，难怪四川大学的龙宗智教授和西南政法大学的孙长永教授等一些学者均认为认罪认罚从宽制度是一种“权力型”或者“压制型”的从宽制度，检察官的主导地位或者主导责任又加剧了控辩双方在诉讼格局中的不平衡地位。

实践中，曾遇到一些检察官在与犯罪嫌疑人作认罪认罚工作时明确告知：“你如果认罪认罚，我们可以提出适用的量刑建议，否则将提出实刑建议。”一些本认为自己无罪的嫌疑人，为了免受牢狱之灾，违心签署了认罪认罚具结书。

因此，我们不能仅根据具结书的存在这一事实就证明被追诉人认罪认罚是自愿的，表面上的假象，掩盖不了实质上的无罪认识。在办理认罪认罚案件时，法院加强实质性审查确有必要。检察机关不能将具结书作为认罪认罚的证明手段，而是证明对象或者客体。

02.

在被追诉人签署具结书时为什么需要律师在场？

我国从英国引进的值班律师制度，主要是为了保障被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性，但事实上该制度在我国当下已经被“异化”。值班律师功能的“无效化”和“见化”已经是一个不争的事实。

法院适用速裁程序审理的案件，为什么“一般不进行法庭调查和法庭辩论”，就是因为审前程序中，犯罪嫌疑人获得了有效的法律帮助。

如果律师在被追诉人签署具结书时在场，起到的仅仅是“见证”作用，同步录音录像或者执法记录仪即可代替，有必要浪费宝贵的律师资源吗？

现在的情况是连检察机关都认为律师是“见证”，说明我们当初引进的值班律师有效法律帮助已经完全“变形走样”。这是事关认罪认罚从宽制度正当性和公信力的问题，需要认真对待。

03.

应当明确律师拒绝到场的情形

目前，无论是《》还是《律师法》均未明确规定律师的职责，例如律师拒绝到场或者拒绝参与协商，抑或是二者兼具，是否应当承担相应的责任。而责任的前提是义务的明确。依笔者之见，在律师“见证人化”现状改变之前，确实没有必要通知其必须到场。

当前至少应当明确律师拒绝到场的情形：

一是律师认为被追诉人无罪或者不同意检察机关提出的量刑建议；

二是律师因其他案件正在外地出差而与检察机关规定的具结书签署时间发生冲突；

三是两个辩护律师的意见发生冲突的，例如一个辩护人认为有罪，一个辩护人认为无罪，或者一个同意检察机关的量刑建议，另一个不同意，此时应避免“骑墙式辩护“的出现；

四是未保障律师的阅卷权、会见权的；

五是检察机关未提前将量刑建议告知律师的。

因为律师在知悉量刑建议后，可能要与被追诉人进行“辩护协商”，也可能查阅相关法条和司法解释规定；还可能进一步查阅案件材料。如果仅是在协商开始后的告知，律师来不及作充分的协商准备，给人以“突然袭击”之感。

04.

对拒绝到场的律师进行处罚依据不足

律师行使的是权利。根据“法不禁止皆自由”的法理，对律师进行处罚必须有明确的法律依据。在法律和司法解释尚未将律师拒绝到场或拒绝参与协商明确为一项法定义务的情形下，对律师实施执业惩戒和行政处罚的法律依据不足。

建议尽快出台控辩协商的指导意见或者规则。将律师在具结书签署时在场不宜规定为一项义务，而应将律师参与协商作为一项原则或者义务进行规定。

因为，在认罪认罚案件中，控辩协商正体现了由“对抗性司法”向“协商性司法”的转变，刑事辩护以协商的面目表现出来，且审查起诉阶段是认罪认罚案件处理的关键阶段。律师应切实履行辩护职责，不能有违法律规定和职业良知怠于行使。否则，被追诉人的合法权益确实难以保障。

无论是检察机关对律师的投诉还是司法行政机关对律师的处理，均应遵循“谦抑原则”，谨慎行使。道理无他，律师兴，则法治兴，法治兴，则国家兴。

我国正处在法治中国建设中，律师执业权利的保障尤为重要。对待律师的态度是法治的试金石。律师也应自律，勤勉尽责，不愧为“法律之师”。如此，良性互动的法律职业共同体才有希望建立起来。