妨害药品管理罪与非法经营罪的认定问题

老年人由于身体原因，可能会经常购买药品。为此，一些不法人员会利用老年人的身心状况和需求，在未取得药品经营许可证或者使用伪造、变造的药品经营许可证的情况下非法经营药品。

2014年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释2014》）第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照第二百二十五条的规定以定罪处罚。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增妨害药品管理罪作为第一百四十二条内容之一。该条规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下或者，并处或者单处；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这些情形主要包括生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；编造生产、检验记录的。

从以上规定可以看出，对于有具体危险和实害结果的违反规定生产、销售药品行为判处妨害药品管理罪，而具有抽象危险的非法经营药品行为如果按非法经营罪定性，有可能会发生轻行为重判、重行为轻判的后果。

为此，最高人民法院、最高人民检察院于2022年3月联合发布的《关于办理危害药品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释2022》），删除了《解释2014》第七条将非法经营药品按照非法经营罪定罪的规定。

司法实践中，法官在对未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，从事非法经营药品的行为进行定性时，应遵循从旧兼从轻原则，将其认定为妨害药品管理罪，而不应认定为非法经营罪。

同时，根据当然解释原则，对于针对老年人销售医疗器械的行为认定也应慎之又慎。实践中，部分法院根据《刑法》有关非法经营罪法条规定的“限制买卖物品”，对此类行为认定为非法经营罪。“限制买卖物品”是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行限制买卖，一般以行政决定等方式加以规定。例如，1988年国务院发布的《关于加强钢材管理的决定》，规定对某些特殊钢材由国家有关金属材料公司专营，其他部门、单位和个人一律不准经营。医疗器械是否在此之列应当予以正确评价，实践中对该类案件定性应谨慎为之。