利用职权虚构欠款是否可以构成职务侵占罪？

[案情]
　季某、郁某在某公司（民营企业）物资部分别担任经理、经理助理。两人为骗取本公司财物，商议伪造该物资部欠某化工厂“聚丙烯”原料款26700余元，并加盖了该公司物资部的公章。他们找到化工厂经理丁某，许诺事成后分给丁某6000元。丁某同意并向法院提起诉讼，要求“归还欠款26700元”。法院受理此案后，季某、郁某代表公司参加诉讼。法院判令该公司限期归还化工厂该笔欠款本息27400余元。执行判决过程中案发，季某、郁某和丁某未能得到这笔款项。
[分歧]
　第一种意见认为，三人构成（未遂）。季某、郁某和丁某以不法占有为目的，通过伪造印章和证据，骗取法官的信任，使法官基于错误认识作出给付化工厂欠款本息的判决，该行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。
　第二种意见认为，三人构成伪造公司印章罪，季某和郁某还构成妨害作证罪。最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。季某、郁某在伪造的欠条上加盖物资部的公章，属于伪造印章的行为，丁某明知二人伪造印章而参与犯罪，属于共犯。此外，季某、郁某又指使丁某作伪证，构成妨害作证罪。
　第三种意见认为，三人构成（未遂）。理由是：季某、郁某作为公司工作人员，利用职务之便伪造欠条，通过诉讼骗取本公司财物，非法占为己有，属于以“骗取”为手段的职务侵占犯罪。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定几个问题的解释》规定，行为人与公司、企业人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将该公司财物非法占为己有的，以职务侵占罪的共犯论处。丁某与季某、郁某共同构成职务侵占罪。
[评析]
　笔者同意第三种意见。
　一、三人的行为符合职务侵占罪的构成要件。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的客观要件是：1.侵犯的客体是公司财产的所有权。既可以是集体性质也可以是私人性质。侵犯的对象必须是行为人所在的单位的合法财产。2.客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。利用职务便利是构成本罪的要件之一。所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的便利条件，对于不是利用本单位职务上的便利，而是利用工作上的便利侵占本单位财物的行为，不能构成职务侵占罪。侵占财物实质上就是把财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、窃取、骗取等非法手段。其中骗取是指利用职务便利的骗取，即借职务上的合法形式，采用虚构事实、隐瞒真相的办法取得本单位财物。具体到本案，季某、郁某是公司管理人员，符合职务侵占罪主体要件，丁某虽为一般主体，但他与季某、郁某内外勾结，根据最高法院的司法解释，三人应属于共犯。
　由于当事人意志以外的原因，在判决执行过程中案发，三人的犯罪未能得逞，故成立职务侵占罪（未遂）。
　二、季某、郁某等伪造欠条以及妨害作证的行为不独立构成犯罪。伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪是指没有制作权限的人，擅自伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。本案中季某、郁某利用职务之便擅自使用公司物资部的印章，制作虚假欠条的行为是伪造欠条而不是伪造公章，不符合该罪的特征。
　在妨害作证罪中，“指使他人作伪证”中的“他人”是指犯罪行为人以外的人，而不包括犯罪行为人本人。在本案中，丁某与季某、郁某是共同职务侵占犯罪的行为人，所以季某、郁某的行为不属于指使他人作伪证的行为，不构成妨害作证罪。
　三、三人的行为不宜认定为诈骗罪。尽管三人的行为符合诈骗罪（诉讼诈骗）的特征，但是其行为也完全符合职务侵占罪的犯罪构成。实践中，这种以骗取的方式实施的职务侵占罪与诈骗罪容易混淆。二者之间的主要区别是：第一，对象不同。职务侵占罪仅限于本单位财物，诈骗罪则既可以是本单位财物，也可以是公民私人所有的财物。第二，主体不同。职务侵占罪属于特殊主体，即公司、企业或者其他单位人员，诈骗罪的主体是一般主体。职务侵占罪中的“骗取”是利用职务便利，属于职务犯罪，而诈骗罪则不要求利用“职务便利”这一要件。
　季某、郁某在诉讼诈骗中，利用了职务上的便利，伪造欠条并代表公司参加诉讼，侵占了本公司财产，其行为应认定为职务侵占罪。

刑法条文：第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下或者；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条 第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

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