临时工侵吞公款的行为构成职务侵占罪

案情:
1998年初，农业银行某市区办事处有一辆以资抵贷的新奥迪100型骄车，购车发票、合格证等手续齐全，办事处决定给该车入户上牌，由分管后勤工作的副主任汪某负责办理。因正常的入户上牌所需费用过高，该办事处聘用驾驶员宁某为了从中赚钱便向汪某提出“套牌”（套用其它有户口车辆的牌号）入户能够节省费用，只需10万元即能办妥（宁某供述明知套牌车不能花费10万元）。汪某将此办法向办事处领导汇报并经集体研究同意后，即安排宁某具体去办理“套牌”入户手续，并让办公室在套牌过户时出具证明。
之后，宁某用一张虚假的10万元收据在单位报销支出的10万元公款加上自己借款8•5万元，购买了一辆有牌照的旧奥迪100型骄车一辆，并将该车经公安局车辆管理所登记过户到本单位，更换了新牌号。为了“套牌”，宁某通过汽修厂将该旧车和单位的新车发动机号、车架号进行了涂改相互调换，并将已过户的旧车的牌号套用给新车使用。而后，宁某将旧车进行了修理、翻新，连同新车的购车发票、合格证等手续，以单位的名义将该车以人民币19万元的价格卖给了他人。
宁某在办理本单位奥迪车“套牌”过程中，扣除其偿还购车借款、修理旧车费用外，所剩款项共计人民币88000元，其留下48000元，另40000元其以汪某姓名存入银行，并将存折送给汪某，汪某明知是“套牌”车所剩公款而予以接受。
评析：
本案中宁某的行为构成何罪？有的意见认为宁某是受单位委托从事公务的人员，其行为构成。
但笔者认为，宁某不属于受委托从事公务的人员，其行为构成。理由如下：
（1）宁某是事业单位聘用的驾驶员，其本身就是单位的工作人员，谈不上单位的工作再委托他去办理。所以，单位副主任江某安排其去办理套牌车事项，是基于从属关系，而不是一种委托行为。第三百八十二条第二款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，这里讲的委托应当具备两个特征：一是委托者是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体本身，而委托必需真正体现单位的整体意志。
本案中的江某是受单位委托的，而江某个人又安排宁某去办理套牌车事项，并非代表是单位的委托。二是委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营，而不仅仅是经手。这里讲的管理，是指依其职务身份具有监守或保管国有资产法定人员或委托人员行使职权的活动；经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。而经手，是指行为人对公共财物享有领取、使用、支出等经营公共财物流转事务的权限。仅仅是经手国有财产的人，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定，而本案中宁某仅仅是经手。此外，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营，宁某也不具有此特征。所以，本案中的宁某不是受委托从事公务的人员。
（2）宁某为单位办理套牌车是劳务活动，因其不具有公务活动所具有的本质特征即管理性。这种管理性体现在对事务的组织、领导、监督、管理的职能作用，而贪污罪所指的公务，则限于代表国家对财物进行管理的活动，即具有管理者的地位。宁某是单位聘用的临时工，不具有管理者的身份，由领导安排其办理单位的事项，是具体的且限制于一定的范围内，其只能按照领导的意图或要求去办理，是被动的、被支配的，处于被管理者的地位，不存在管理的权限。虽然其已经手款项，对外以单位的名义实施，但这都是与其从事的工作所必须的，是一种职业职责的履行行为，并非权力行为，与从事公务的管理性职务活动性质是不同的。
所以，宁某从事的是劳务活动，不具备贪污罪的主体资格，其利用工作之便侵吞公款的行为应以职务侵占罪定性。

刑法条文：第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下或者；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条 第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

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