庭立方：张某身为公务员，私自将单位公务用车抵押他人，属于无权处分，所以此抵押属于无效抵押。因而，在这个抵押行为中，王某并没有获得该车的抵押权，张某也并没有将车实际上抵押给张某。

　　那么此时抵押所得5万元如何认定？因为抵押不发生效力，所以王某仍然是这5万元的所有人。但是由于钱属于种类物，因而王某实际上享有的是5万元的债权。因而，从这个层面而言，张某和王某实际上是一种借贷关系。

　　如何认定此案中张某的行为性质？从以上分析而言，张某的行为属于典型的利用自己管理、使用国有财产（即汽车）权力谋利（转贷牟利）的行为。而这个行为是否构成犯罪，需要考虑两个层面的问题。第一，即如何正确评估张某和王某之间借贷关系的形成中张某公务职权的作用？第二，如何正确认定本案中5万元的性质，是属于国有财产还是属于张某个人的贷款？第三，张某的行为如何定性？

　　就第一个层面而言，张某是该辆汽车的实际管理者，拥有着实际的占有权，而王某正是因为这种权力，才会和张某签订抵押合同，才会将5万元借给张某。因而，张某取得5万元是张某利用职权的直接结果。而至于王某办理的抵押不是有效合同，关键看其是否知道抵押的条件，如果知道，则王某或许有求于张某，但是本案中王某对于张某并没有明确的或者概括的请求，所以王某实际上看中的仍是张某对汽车的管理权；如果其不知道，则其更可能看中的是张某对汽车的实际管理权。因而，张某对汽车的实际管理权，是两者之间抵押形成的关键。

　　第二个层面， 抵押借贷的5万元的性质是什么？在案件审理中，有人认为由于抵押非法，所以抵押根本不成立，也不会改变国有财产的权属，所以这笔钱应该认定为张某和王某之间的借贷。而另一种意见认为，本案中5万元的形成虽然来源于无效的抵押，但是应该看到张某与王某非法抵押的形成的根本在于张某对于该车辆的实际管理权，而张某作为国家财产的保管者具有审慎管理财产的权利，但是却为了一己私利而抵押国有财产，明显具有非法性，所以该笔钱属于非法所得，应该予以没收，因而该5万块钱在性质上属于可以随时没收的国有财产。

　　第三个层面，张某的行为性质是什么？从前两个层面的论证可以确定，张某的行为属于利用管理国有财产的权利赚取非法利益。具体到本案中，可以分为两个行为，即利用职权非法抵押获得5万元贷款，和利用5万元的贷款转贷牟利的行为。对于，第一个行为，是否构成或者？笔者认为，贪污罪的关键在于转移单位财产的所有权归自己所有，但是本案中张某并没有贪污汽车的意图，其签订的抵押合同也并没有使汽车权属发生变更，所以其不属于贪污罪，另外，这5万元属于抵押汽车的非法所得，张某也没有非法占有的意思，所以张某不构成贪污。对于第二个行为，则属于挪用非法所得牟利的行为，此行为是否构成犯罪？对此，笔者认为，虽然这5万元属于非法所得，应该予以没收并上缴国家。但是在本案中，该财产并没有在行为人单位的有效控制之中，也并没有在有关单位的实际控制、管理、使用或者运输中，所以，张某的行为不构成。

　　在本案中，张某身为国家公务员，具有管理国家财产的权利，但是利用职权私自将国有财产抵押获取抵押贷款，并利用抵押贷款转贷牟利，在行为性质上属于利用国家财产谋取利益，这在性质上符合挪用公款的特征，但是由于本案中非法所得款项并不处于单位的有效管理之中，所以本案不构成挪用公款罪，从具体行为分析来看，也不构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪。应该对张某按照违纪行为处理，判处无罪，并对获得的5万元以及年息4千元予以没收。