斡旋受贿犯罪构成的要件不应限定为“不正当利益

庭立方：不确定利益是中性概念，本身无正当与否的规定性。由不确定利益本身的特点所决定，撇开谋取利益的手段而孤立、片面地考察不确定利益，必然会陷入形而上学的泥潭。可以说，两高的司法解释在阐释不正当利益时注意到手段的重要意义，具有其进步性。但是考察利益的正当与否，应根据行贿人的手段，而不是根据受贿人的手段来判断。因为利益是行贿人的利益，其正当与否，应该是相对于行贿人而言的。更何况受贿人采取何种手段对行贿人而言也不可知。况且国家工作人员对不确定利益拥有一定裁量权，根本不需采取非法手段，如果以受贿人手段的正当与否来决定不确定利益的性质，就会放纵这类犯罪，导致法网疏漏。对行贿人来说，谋取利益是目的，行贿是其实现目的的手段，目的与手段是辩证统一的。二者既相互区别，相对独立，又相互联系，密不可分。
可以说，不确定利益本身并无正当性可言，只有当它与取得该利益的手段相联系时，才有研究的价值。手段对于不确定的利益而言，更具有决定性意义：当它与不正当的手段结合，即采取不正当的手段获得，就是不正当利益：当它与正当的手段结合，即通过正当的手段获得，就是正当利益。例如，想当领导是好事，这不能说不正当。如果通过正当的途径，以自己的德能勤绩与他人公平竞争，得到选拔就是正当利益；而通过“跑官”、“买官”等不正当的手段被提拔的，就是不正当利益。恩格斯也说过：“为了目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”这也进一步证明：通过不正当的手段获得不确定的利益就是不正当利益。在现实生活中，谋取非法利益风险较大，这类案件为数相对较少。在斡旋贿赂案件中，请托人大多数是为了谋取不确定的利益，也正是因为其利益的不确定性，有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，才使得权钱交易具可能性。然而也恰恰是在这一问题上长期争论不休，使得许多的不法之徒钻了法律的空子，使得行贿、受贿之风愈演愈烈。出现这种局面，很重要的一个原因就是没有准确地把握立法宗旨，脱离现实，对不正当利益的界定语义含糊，将通过行贿手段取得的不确定的利益排除在不正当利益之外，从而放纵了绝大多数斡旋受贿犯罪。在司法实践中，第388条规定适用的频率较低，这并非因此类犯罪少见的原因所致，而实际上是由于该条款规定的“谋取不正当利益”在实践中界定标准模糊难以操作造成。我国目前正处于社会主义初级阶段，属于市场经济发展初期，经济尚未发达，法制尚未健全，还没有真正步入法制轨道，社会上以权谋私、权钱交易的现象层出不穷，其中斡旋受贿犯罪现象尤为突出，破坏了党群关系，严重影响了党和国家的威望，为严正纲纪，制止斡旋受贿此类腐败行为的蔓延而达到使其最终杜绝的目的，故笔者认为，立法机关不妨借鉴日、韩等国关于此罪的立法经验，考虑公务人员为请托人斡旋谋利本身即破坏了公务活动不可侵犯的公正性、廉洁性，所谋利益的正当性与否并不影响该斡旋谋利行为的性质，在现行法条中取消对斡旋受贿谋取不正当利益的限定，从而使斡旋受贿犯罪法律规定的适用性增强，对公务活动的保护增大，更好地净化公务环境。