温某某等涉嫌一案

一、案情简介

被告人丛某某于2000年12月30日经全体董事会成员讨论，被推选为长春市某食品有限公司董事长，并任法定代表人。2001年11月1日经长春市某食品有限公司全体股东讨论决定，任命被告人丛某某为长春市某食品有限公司法定代表人。被告人丛某某作为长春市某食品有限公司法定代表人，负责经营管理国有资产期间，利用国有控股企业改制之机，伙同被告人胡某某、温某某，通过虚增负债、虚增费用、违规处置资产、隐匿资产、收益不入账等多种方式贪污国有资产。被告人丛某某贪污国有资产，价值人民币19966720.55元，被告人胡某某贪污国有资产，价值人民币19012720.55元，被告人温某某贪污国有资产，价值人民币6960674.21元。

二、办案过程

辛明律师经过阅卷，确定检察院所举的证据不足以认定温某某构成贪污罪，应按定罪。故辛明律师将阅卷的重点放在了涉案财产的流向以及温某某是否存在将国有资产据为己有的情况，并从涉案财产的财产性质、是否由温某某管理等角度出发，对涉案财产的数额进行了核查，针对温某某是否有贪污的故意，提出了相应的辩护意见。

三、辩护思路

（一）事实部分

1.丛某某、胡某某、温某某等人犯罪性质认定错误，三人所犯罪行应按私分国有资产罪定罪。

2.起诉书指控的犯罪数额有误。

3.温某某对六十四项资产抹账行为不具有主观故意。

（二）量刑部分

1.温某某在本案中所起的作用较小，应认定为，属于依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节，请求贵院依法从轻减轻处罚或者免除处罚。

2.温某某接到办案机关的电话通知后主动投案并如实供述了所有的涉案事实，依法构成自首，属于可以从轻或者减轻处罚情节，请求贵院依法从轻或减轻处罚。

3.温某某对指控的犯罪事实认罪认罚，属于依法从轻情节，请求贵院依法从轻处罚。

四、办案结果

被告人温某某犯贪污罪，判处四年，并处人民币二十万元。

五、办案心得

本案案情复杂，可争取的辩点也有很多。

罪名认定方面，私分国有资产罪和贪污罪在客体侵害以及客观行为表现方式以及主观方面都有很大的趋同之处，但立法之所以将两罪区别对待是因为在社会危害性角度和犯罪动机层面两罪还是有显著的区别。本案最大的特点就是，包括被告人的任何个人没有直接从隐匿的资产中直接提取财务占为己有或少部分人所有，而是直接将隐匿资产留在了改制后的公司，由全体股东获益。

犯罪数额方面，对于指控温某某管理的460万账外资金，在温某某管理公司之前就已经存在，现有证据无法证明温某某经手管理账外资金的具体数额，因此应以其自认的200多万作为犯罪数额予以追诉。

从主观故意方面，涉案六十四项财产的抹账是具有表面的合法性的，即温某某是否知道丛某某的真正目的或调解书具体内容直接影响其对自已行为社会危害性的认知。如不知道调解书的具体内容，温某某是有理由相信其抹账行为的合法性的。退一步讲，温某某知道调解书具体内容但不知道丛某某抹账具体目的，也不一定推导出温某某明知行为的社会危害性，因为在民事案件中，调解书本来就是双方协商妥协的结果，因此双方为达到某种目的，如继续向农行贷款，可以才调解书之外额外补足剩余欠款的，这一做法是合情合理合法。虽然后期64项资产并未实际偿还给银行，但就温某某当时是不知道丛某某的真正目的的，因此也无法推导出温某某的明知。

最终法院虽然没有更改罪名，但相较于同案犯丛某某被判处有期徒刑十四年，法院仅以从犯理由对温某某大幅度减轻处罚，仅判处温某某有期徒刑四年，可以体现出法院考虑到认定温某某构成贪污罪事实基础与法律基础不够充分，于是在量刑上参照了较轻的私分国有资产罪。对于涉案数额的问题，法院也采纳了辛明律师的观点，对机关指控的64项资产重新进行了评估，对公诉机关指控数额应予变更，最终认定犯罪数额为2092204元。