因配合政府的招商引资而引来的牢狱之灾

——淮安虚假招商引资案

上海市锦天城律师事务所 陆凤阳

一、案情简介

2011年至2013年间，黄某某等人与淮安市一些乡镇、街道政府部门负责人联系，为配合相关政府部门急于完成招商引资任务，联系境外招商引资款的汇入政府指定的企业账户。在政府招商引资工作人员完成公司注册、验资后，黄某某等人在政府工作人员或者相关企业协助下以支付虚假的工程款、设备款等名义申请银行结汇，再相继转入黄某某等人指定的账户。全部涉案金额达30亿人民币。最终法院分别判处7名被告1~3年，2~5年不等。本人为第四被告赵某的辩护人。

二、办案过程

本人在接受赵某亲属的委托后，深入了解案情后发现，此案并不简单。表面上看是一起非法经营案，但实则是一起地方政府招商引资作假案，在办案过程中，一个涉及金额近30亿元人民币的地方基层政府招商引资作假“利益链”渐渐浮出水面。

1、对该案所有材料进行分析，了解案件真实全貌

通过阅卷和看守所会见嫌疑人后，得知：从该案的相关卷宗材料中发现，面临招商引资成为地方各级政府重要考核指标的激烈竞争和压力，一些基层政府为了完成上级“分解”下来的任务，不惜通过“借用外资”的方式，来“实现”招商引资指标。淮安市有31家基层政府参与“借用外资”一事，涉及金额高达近30亿元，基本囊括了该市的主要区县和乡镇、街道。一些地方基层政府借用港澳特区商人的身份，注册纯粹的空壳公司，从中介那里借来“外资”，注资完毕1-3天左右后，再以支付工程款、设备款的名义把资金转回去。按照约定，每用这种方式完成“招商引资”100万美元，中介可收取12.5万-18万元的人民币作为手续费。有的基层政府还被指向中介出具履约承诺书。案发后，这些中介被视为“掮客”，继而被作为“替罪羊”，成了被告人。

2、与嫌疑人家属积极沟通，收集相关涉案有利证据

在嫌疑人家属的配合下，本人展开了大量的调查工作并收集到了大量涉案有利证据，其中包括政府主导招商引资的文件、给予中介人的奖励决定、对中介人的承诺书等等。由此可以证明：是由地方政府授意嫌疑人介绍外资进行虚假招商引资的。所有涉案嫌疑人是受政府所托，帮地方政府完成招商引资任务。上述招商引资中的作假行为，主要行为是由政府人员完成，赵某等中介人员只是在积极的配合政府工作，政府相关人员被并没有被追究刑事责任。若按人的逻辑，7名被告如果有罪，那地方政府官员是否也应该坐在被告席上呢？

3、就案论罪，分析犯罪构成

该案被告被指控的是“”，那就需要对“非法经营罪”的的认定要件进行详细的分析，非法经营罪具有行政违法性和刑事违法性的双重性质。

首先，非法经营罪的“非法经营行为”必须具有行政违法性。违反国家规定，非法买卖外汇，性节严重。说明违反行政法为《外汇管理法》，《外汇管理法》中有共54个条文，而被告的行为与其中任何一个条文均不符，穷尽中国现行所有行政法规，仍没有适用于被告行的法律规定，因此本案的被告根本不具备行政违法性！

其次，再来分析非法经营罪的刑事违法性，我国于1998年就先后出台了《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。《解释》和《决定》均规定了“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照第二百二十五条的规定处罚”由此可见，因非法买卖外汇而构成非法经营罪的重要条件之一就是在“国家规定的交易场所以外进行”。而本案被告所牵涉到的相关行为皆是在银行内进行的，而非国家交易场所以外。故，并不违反《解释》和《决定》的规定，刑事违法性何来？！

一审法院认定被告违反刑法第225条第（4）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我国《刑法》第二百二十五条是“口袋罪”吗？就此问题，最高院张军的谈话，且收录至周道鸾、张军所著的《刑法罪名精释》第488页23行的指导意见中，就早已明确：“为防止本罪成为新的‘口袋罪’，‘其他行为’的具体内容应通过立法或司法解释逐一加以明确，未以明确的，应依照‘法无明文规定不为罪’的原则，不予认定。”同样穷尽现有刑事立法、司法解释，被告行为均没有刑事违法性。

最后，行政违法性是刑事违法性的前提，只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定未犯罪的才构成非法经营罪。而本案所有被告的行为既不符合行政违法性，又不符合刑事违法性，对于被告的行为目前立法、司法解释均没有明确为犯罪的情况下，应判处被告无罪！

4、庭审中不惧公权力的权威，积极为当事人争取公平公正

在庭审中，本人秉持着辩护人应有的使命与信念，不惧国家公权力的权威，在执行既定的辩护方案的同时，正面向公诉方质问：

（1）本案的所有证据均可表明，本案系政府部门为了完成招商引资任务，虚假进行招商，所有的公司设立、审批、结汇都是由政府人员一手操办，涉案被告根本没有参与公司设立和结汇手续。根据公诉方的逻辑，该案的行为90%是由政府人员操作的，行为主体都是政府人员，而现在这些作为行为主体的政府人员要么升职，要么拿了招商引资的奖金发了财。却没一人成为被告。

（2）如果上述的政府人员不被追责，那公诉人是否存在“选择性执法”， 面对犯罪而不追究，公诉人是否也构成了？

最终，7名被告分别被判二~三年，缓刑二~五年不等。本人所代理的当事人接受判决结果，放弃上诉。

维护正义是每一位法律人应有的信念，刑事辩护人的职责不仅仅是为当事人争取到最大的利益，更多的是坚守内心的正义之光，尽自己最大努力，还当事人和社会一个公道。

三、辩护思路

1、了解案件全貌，选择辩护方案

通过对案件全貌的了解，基本可以推论出：包括赵某在内的所有被告仅仅受当地政府的指示，作为中介人员配合当地政府进行虚假招商引资，在被上级政府发现异常追查后，为推卸责任，让中介人员承担法律责任。因此，本人选择为当事人作无罪辩护。

2、积极收集当地招商引起相关政策文件，为实现辩护目的提供强有力的支撑

本案原本就是因淮安市政府主导的虚假招商引资所引起的。因此政府当初发布的关于招商引资的批文、奖励政策、风险承诺书等均为本案辩护的有利证据，本人通过申请政府信息公开、当事人家属提供等多种途径，获取到了大量有利证据，以此来证明所有涉案被告都是无罪的，淮安市政府才是真正的行为主体。

3、分析罪名的适用条件，通过法律解释瓦解犯罪认定

庭审中，本人向法庭主张：被告的行为不构成非法经营罪，理由如下：

第一，本案没有非法买卖外汇的买方和卖方，本案中外汇资金来源虽然是黄某某联系他人汇入，但黄某某本人并非外汇所有人，不是卖方，其上线不明，中间环节的招商引资公司、地方政府、结汇银行均非外汇买卖方。

第二，本案即使有外汇买卖行为，也是在外汇指定银行，即国家规定的场所内进行，没有脱离国家外汇监管，不符合《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

第三，黄某某等人基于对政府的信任，在政府部门出具“承诺函”，承诺法律风险和经济风险均由政府承担的前提下，借用美元给政府部门验资，并无非法经营外汇的主观故意。

第四，本案是借用美元验资的经营外资行为而不是非法买卖外汇行为，地方政府借用他人美元验资完成招商引资任务，而后用结汇的人民币返还，黄某某等人是出借美元给政府使用，并非出卖美元，所获取的手续费是政府借用外资所支付的中介劳务费及弥补汇率差的费用，并非购买外汇的价款。

综上所述，本案的主要辩护思路是：首先要求法庭从主、的认定角度重新审视全案；其次向法庭出示政府批文、承诺书等证据，以此来印证被告当属无罪；最后从法律适用的角度为被告出罪。最终，法官给予了缓刑的判决。

四、办案结果

有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处人民币一百八十万元。

五、律师心得

非法经营罪是作为刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的一个条款，实务中被称为“口袋罪”，具统计有近八十种涉嫌非法经营罪的情形，这个口袋罪到底有多宽，恐怕没人说得清楚。全国出现过多起典型案例。张军、周道鸾的《指导案例》中指出：非法经营罪必须具有行政违法性和刑事违法性的双重性质。这是出罪的最好理由。本人曾检索过江苏地区关于烟草的非法经营罪之判例，并与之相比较后，与法官戏谑说：若按此类案，可以判处3000年至5000年有期徒刑。本案七人均被判处缓刑，说明江苏地区“无罪从轻”全国最佳！