一、案情简介

2018年5月16日7时30分许，被告人朱某（已判决）在本市浦东新区XX路XX号XX广场南侧大门处与被害人钱某（化名）发生口角，后被劝开。当日7时58分许，被害人钱某持刀至XX广场监控室对被告人朱某等人挑衅，被告人马某即持铁杆将其手中刀具打落，后被告人朱某、马某分别采用持木棍击打头部、拳打头部的方法将被害人钱某殴打致伤倒地。经抢救无效，被害人钱某于2018年5月20日死亡。2018年12月20日一审法院作出（2018）沪0115刑初3916号刑事判决：朱某犯，判处六年六个月；马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。

二、办案过程

一审判决后，朱某与马某均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，马某本人对罪名无异议，仅认为量刑过重。马某因为家境困难，二审时马某已经请不起律师。一中院依法通知上海市法律援助中心为马某提供法律援助，中心指派陆凤阳律师为其辩护。承办律师陆凤阳并非马某一审时的辩护人，接受二审委托后介入此案，即刻着手对全案进行了解和分析。

1、对该案所有材料及一审裁判依据、结论进行分析

通过对案件材料分析后，得知：

原审法院认为：根据查明的事实，认为被害人手中的刀具被马某打落后，处于弱势，已经失去再次实施不法侵害的可能性，此时朱某冲上前持棍连续两次击打被害人，马某亦拳击被害人脸部，上述行为已失去正当防卫的事由，认定两人构成故意伤害罪，两人属于。

上诉人马某提起上诉请求二审法院依法改判。理由是：

（1）作为保安经理，遇到有人持刀行凶，冲在第一个，是其职责所在；

（2）他与朱某不是共同犯罪；

（3）被害人伤害后果不是他造成的；

（4）他是去制止被害人行凶，并没有殴打被害人；

（5）被害人钱某酒后滋事，过错在先。

在看守所会见过程中，上诉人马某也不断向陆凤阳律师倾述心中的委屈:“我是去制止人行凶的呀，怎么就犯罪了呢？再说人也不是我打死的，怎么还要坐牢呢？”。通过对全案材料的分析，陆凤阳律师发现原判认定事实和适用法律均有错误，可能存在量刑不当。

2、在阅卷过程中仔细分析证据材料，寻找辩护关键要点。

从言词证据中分析起因

（1）上诉人朱某供述：他是XX广场保安领班。2018年5月16日早上7时30分许，他在XX广场南门执勤的时候看到有人骑了辆共享单车停在大门外面和别人说话，他就出去想提醒把车在旁边停好，就看见骑车的人是钱某。当时就闻到钱某的身上有很重的酒气，看钱某喝酒了，他就没有理睬钱某，走回到服务台那里去了。钱某看见了他就开始骂他，他不理，钱某就跟进来对他说“我打你那么多电话你为什么不接”。他没有理睬，钱某就在他背后骂他。他往广场里面走，钱某追上来继续问为什么打他电话不接，说他不给其面子。他说之前是同事他还会理睬一下，现在钱某已经不在这里工作了，他没有必要再理睬其了。钱某就开始骂街了，他也和其对骂了起来。钱某上前推了他两下，他警告钱某不要动手动脚，但钱某还是继续跟他争吵。这时候部门主管马某过来了，询问了一下，劝他们不要吵了。但是钱某还是不听，于是马某就让另外两名保安把钱某架了出去，后钱某又折回来叫他们不要走，其回去抄家伙。看钱某走了，他就和马某去监控室交接班。

（2）上诉人马某供述：2018年5月16日早上7时30分许，他在XX广场上班，在监控中看到广场南门处有人在和保安吵架。他过去看到已经离职的员工钱某正在和保安朱某吵架，样子有点冲动，边上的人都在劝他们。被劝开后钱某走出南门外，之后又折返回来，继续不依不饶地要找朱某的麻烦。他就拦住钱某，钱某就开始跟他吵起来了。他把钱某推出南门外，接着其他两名保安就按着钱某的肩膀让其离开。钱某离开的同时嘴里还说让他们等着别走，其要回去拿家伙。朱某和他也没当真，朱某说他们等着，他还跟钱某开玩笑说你回去拿飞机还是大炮。钱某之前是他们这里的保安，因为一直旷工等原因，2018年1月合同到期以后，公司就没再和其续约。最近一两个月以来，钱某经常来闹事，无缘无故地跑到监控室骂人，每次都有点醉酒的样子。

（3）陈某（XX广场监控室员工）的证言证明：钱某以前在XX广场做过保安，后来不做了，酒喝多了就跑过来闹事，有时候会找朱某。

通过上述材料可以证实：钱某滋事在先，具有过错。

从卷宗的言词证据中找出伤害事件的发展过程和细节

（4）证人李某（XX广场监控室员工）的证言证明：2018年5月16日8时许，她夜班正准备下班，当时朱某、马某还有几名外保队长及她的搭班都在监控室里。因为之前在南门处朱某、马某和别人有冲突，马某当时就在说这个事，还说跟他们起冲突的男子扬言要回家拿刀。就在这时，突然有一名男子跑进监控室，就是之前在南门和马某他们有冲突的男子。该男子进来就对着马某和朱某叫，让他们出去，同时从裤子屁股口袋里拿出一把水果刀，试图用水果刀捅马某和朱某，但都没有捅到。朱某看到了，就想冲出去，被她给拉住了。接着朱某就往回拿监控室里的一把椅子，但是没有拿起来。马某这时候手里拿了一根监控室里装修用的方棍，用方棍把这名持刀男子给推出了监控室。朱某放下椅子也一起追了出去。她因为害怕，没跟出去，等她出去的时候，那名持刀男子已经躺在了地上。马某让她报警，她就打了110。持刀男子以前在他们那里上过夜班。马某拿的方形长棍，长约2米，持刀男子水果刀刀刃长约10公分，朱某手中拿过一根长约1米的木棍。

（5）证人张某（XX广场保安）的证言证明：2018年5月16日7时45分许，他到监控室准备交接班，当时监控室里有马某、朱某以及在监控室工作的4名女同事。当时他正坐在椅子上听马某和朱某讲事情，突然有个女的大叫一声“刀！”他被吓了一跳，看到门口有个人，但没看清是谁。马某马上从地上捡起一根长杆子去捅那个人的手，朱某则是过来搬他坐的椅子。他问朱某干嘛，朱某说门口那人拿着刀。他马上起身，看到拿刀的人在捅马某，马某继续打那人拿刀的手，两人慢慢退出了监控室。朱某也跟着出去了，手里拿着一根木棒。他也跟着出去了，他出去后马某手里的长杆子已经在地上了，地上还有一把水果刀。马某上前想用手控制那名男子，朱某上去用木棒挥打那名男子。突然那男子就倒地不动了。马某让边上的女同事打电话报警。拿刀男子是之前做夜班的保安，已经离职了。他看到马某是在制服这男子，没有什么大的殴打动作。他被马某挡住了视线，没看清楚朱某打在哪里，但挥打的动作他看到了。

（6）证人陈某（XX广场监控室员工）的证言证明：2018年5月16日7时50分许，她在XX广场监控室上班，钱某冲进监控室，嘴里在讲些什么，一边进来一边从裤子口袋里掏出一把刀，向着朱某的方向走过去，边走还拿刀做出刺的动作。朱某想去拿凳子砸钱某，但被保安队长张某拦下了。马某拿了一根长棍把朱某1赶出了监控室，之后将钱某手中的刀打掉了。马某也把手中的棍子扔到地上，上去抓钱某要去制服其。她跟着朱某、张某一起走出监控室，站在门口整理鞋子，等她弄好鞋子过去看的时候，钱某已经倒在地上了，朱某手里有一根木棍。后李某打了110报警，之后民警到场，并打了120，后救护车把钱某拉走了。

（7）证人孙某（XX广场监控室员工）的证言证明：2018年5月16日8时许，XX广场监控室对面XX宾馆门口发生了一起伤人事件，一名叫钱某的男子拿刀到监控室威胁一名叫朱某的男子，后来双方发生扭打。钱某的刀被朱某的同伴马某夺下。朱某用木棒打了钱某的头部，钱某受伤倒地。之后有人拨打了110。刀是钱某带来的，木棒是朱某从监控室里拿的。刀掉在监控室门口，木棒朱某拿回监控室里去了，后来民警来了，她把这两样东西交给民警了。

（8）上诉人朱某供述：他和马某一起到监控室后大概过了10几分钟，上午8点钟不到，钱某走进了监控室。钱某在门口的位置用手指着他们说“你们帮我出来”，说完右手从裤子后面口袋里拔出一把水果刀。马某看到朱掏出刀就从地上捡了一根1米多长的铁杆，用铁杆去打朱拿刀的手。钱某朝后退，他去搬边上的椅子想阻止钱某，但是没有搬起来。马某一开始没有把钱某的刀打落，但把朱顶着退到了监控室门外。这时他看到门口旁边地上有一根木棒，就拿起木棒追了出去。出去后他看到钱某正在往后退，马某把手里的铁杆扔在地上，并上前用双手抓着钱某的肩膀部位面对面扭在一起。他就上去用木棒对着钱某的肩膀部位打了两下，然后钱某就坐在地上了，过了会儿就仰面躺在地上了。他转身想把木棒放回监控室，在监控室门口路面上看到钱某的刀在地上。马某这时叫旁边的同事帮忙报警。他和马某是没有预谋的，铁杆和木棒都是平时维修用剩下的材料，放着备用的。

（9）上诉人马某供述：过了大概一刻钟，上午8时许，钱某来到监控室门口，当时他和朱某还有几名同事都在监控室里。钱某进门之后说了点什么就把口袋里的一把水果刀拿在手上，还上前有刺过来的动作。他和朱某马上走到门口，朱某开始想抬凳子去阻止钱某，但是凳子没有拿起来。他从地上捡起一根空心金属杆子。钱某想用刀捅他，但是没有捅到。他用杆子顶钱某，将其顶开，顶到门口那里，用杆子打钱某拿刀的手。朱就一直往后退，并退到了监控室门外。他敲了3、4下，在门口终于把朱手上的刀打落在地。随后他扔掉了杆子，直接扑上去用双手去抓钱某的双臂，用脚踢钱某的脚，想把钱某绊倒，但是都没有成功。他就继续用手去抓朱，但是抓不到，急了便用右手一拳挥向朱的上半身，这一拳打在钱某的左脸上。这时他听到很闷的一声，钱某就仰面倒在地上不动了，他回头看见朱某在他身后拿着一根长约80公分的木棍。这时钱某倒在地上人不动，但是有打呼噜声和吐气的声音。他叫李某打110报警，后来他自己也打了110。钱某进监控室就拔刀出来要刺人，房间里有很多人，他怕朱伤人，所以就用金属杆打朱拿刀的手，把刀打落在地。他看钱某有要捡刀的意思，就上去抓朱、踢朱，想绊倒朱，还打了朱，目的就是想要制服朱，交给警察处理。他没有叫朱某或者和朱某一起去打钱某。他和朱某就早上交接班时能碰到，他们从来没有商量过要去打钱某。朱某是从他背后上来打钱某的，他根本没有看见。金属杆和木棒都是维修用剩下的材料。

法医鉴定被害人钱某的死因：系被他人用钝器打击头部致颅脑损伤而死亡。

通过以上言词证据中可以得到以下事实：

• 马某是先遇到钱某的捅刺，再用木棍进行防卫的；

• 当被害人钱某手持的水果刀掉落到地上后，马某也随即丢掉了手中的棍子，试图徒手制服钱某；

• 导致钱某致命的打击系朱某手持木棍所为。

据此，陆凤阳律师认为：首先，被害人的尖刀被打落后，并没有立即停止反抗，而是继续与马某缠斗。其次，不宜苛求马某在当时相当紧迫的情况下，对被害人持刀意图以及后续行为作出精准判断。不能排除被害人重新捡起尖刀，或者随身还携带有其他凶器的可能。因此马某继续徒手与被害人搏斗，意欲将其彻底制服，是防卫行为的合理延续。

上诉人马某在本案中的行为系正常防卫，致死的行为是朱某实施的，并非马某所为。但问题是：虽然是朱某的行为导致被害人死亡，马某与朱某是否构成共犯？从证人证言中可以基本判断出：两名上诉人事前没有预谋，事中没有犯意联络，不仅没有语言上的意思联络，连眼神都没有联络，不符合共同犯罪的规定。通过阅卷和会见进一步确认案件事实后，陆凤阳律师决定为马某作无罪辩护。

通过设计法庭发问为二审法官对于共犯问题的认定提供裁判依据

仅凭证据的推断并不能改变法官的对犯罪的认定，要想取得理想的辩护效果，就需要通过法庭发问的方式当庭还原案件事实以帮助法官进行公正的裁判，只要庭审发问可以与言词证据相互印证，那就可以取得理想的辩护效果。

二审法庭上辩护人陆凤阳向上诉人马某发问：“你为什么会丢下手里的棍子，扑上去空手搏斗？”

马某回答：“如果我想伤害钱某，直接用金属杆打他就可以了，就是不想伤害他，又怕他再捡起刀子伤害我和其他人，才徒手将他控制住，等警察来处理。”

随后辩护人陆凤阳又对上诉人朱某发问：“在钱某用刀实施桶刺行为前，你和马某有没有事先商量过如果对付钱某？”

朱某回答：“我们不知道钱某会拿刀来桶刺我们，所以我们事前也没有任何的准备和商量对策。”

通过陆凤阳律师上述的一组发问，向二审法官还原了两个与言词证据相互印证的关键事实：

1、马某不具有主观上伤害钱某的故意；

2、对钱某实施的伤害行为过程中，马某与朱某没有意思联络。

陆凤阳律师在辩护词中指出，马某用棍子将钱某手里的刀敲掉后便扔了棍子，可以看出他的本意只是制服钱某，如果有伤害的意图，就不会扔了棍子。因此，马某的行为并无故意伤害的主观故意，一审对案件的定性错误。二人在事前、事中均没有伤害钱某的意思联络，致死的那一棍马某也不知情，虽然朱某确实有帮助马某的意图并实施了伤害行为，但马某对此毫不知情，属于“片面共犯”。按照法律规定，片面共犯中不知情的一方不构成共同犯罪。因此陆凤阳律师向法庭主张：

• 原审认定上诉人马某与朱某系共同犯罪，认定事实错误，同时适用法律错误。

• 原审认定马某系故意伤害，定性错误，行为人系正当防卫。

通过陆凤阳律师在法庭上的有效辩护，最终负责二审的一中院认为：上诉人马某为了使本人或者他人的人身权利不受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，原判认定事实和适用法律均有错误，导致量刑不当，依法予以纠正，遂撤销原审判决，改判朱某有期徒刑6年，马某无罪。

刑事辩护人是保护人权的使者，背负着公平正义、人权保障的使命。辩护律师虽然没有挖掘真相的义务，但还是要善于挖掘案件真相，因为有时案件真相对、被告人是有利的。为当事人争取最大的权益是我们为之奋斗的目标。手握着这份无罪判决书，马某热泪感概道：“看来法律还是公正的，今后我要继续努力工作多赚点钱，给家人更好的生活。”让当事人感受到的是法律的公正和对人权的尊重，是我们辩护律师最大的价值体现。

三、辩护思路

1、分析犯罪构成，确立辩护方案

刑事辩护工作不仅要分析违法构成要件，还要判断是否具有违法阻却是由。使用“违法”与“有责”二分的体系进行分析。

本案中，违法行为的构成要件符合性（危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份）已经完全具备，那就要进一步分析违法阻却事由。通过细致的阅卷找到最为恰当的辩点，即“正当防卫”。除此之外，如果马某与朱某属共同犯罪，即使最终的伤害行为是朱某导致的，那马某仍然要承担相应的法律责任，所以提供充足的证据瓦解原审法院对于“共同犯罪”的认定，也是本案辩护的关键。据此，可确立辩护方案为：无罪辩护！主张成立正当防卫的同时还要排除马某与朱某的共犯嫌疑。

2、设计庭审发问，为实现辩护目的提供强有力的支撑

通过已有的证据材料证明正当防卫并不难，但是要排除马某与朱某的共犯嫌疑仅凭客观的证据材料还是略显苍白。我们都知道任何犯罪的追责都需要行为人具有主观故意或过失，共同犯罪也同样如此。在现有证据无法证明马某不具有主观故意的情况下，通过设计庭审发问就成为了一条绝佳的途径！

开庭前，辩护人设计了一组发问：

（1）”请问上诉人马某，你的工作职责是什么？”

（2）“请问上诉人马某，对于受害人拿刀滋事这个行为，你有没有阻止的义务？”

（3）“请问上诉人马某，对于钱某拿刀滋事的行为，你与朱某有没有商量如何对付？”

（4）“请问上诉人马某，受害人钱某持刀的时候，你与朱某有没有过交流？包括肢体语言的交流，比如：通过眼神示意”

（5）“请问上诉人马某，当你用铁棍把受害人的刀打落后，为什么也把自己的铁棍丢下了？”

上述发问的目的就是为了证明三点：

（1）马某用铁棍击打钱某是属于正当防卫；

（2）马某主观上没有要伤害钱某的故意；

（3）马某与朱某没有任何的意思联络，两者之间不成立共犯。

从案件判决的结果上看，陆凤阳律师法庭发问的设计对辩护效果起到了极大的正向助力作用。庭审发问在法庭上还原了案件事实，为法官公平公正的判案提供了重要的裁判依据。

综上所述，本案的主要辩护思路是：首先通过“违法与有责二分体系”思路分析犯罪构成要件与违法阻却事由，确立辩护方案，再设计庭审发问，为辩护方案提供有力的支撑，促成辩护效果的实现。

四、办案结果

马某（原审被告人）无罪

五、律师心得

人，苦众生之苦，哀众生之哀。打击犯罪与保护人权均是我们的使命，我们既要发挥刑法的规制机能，又要发挥法益和权利的保障机能。对于刑辩律师来说，如何为当事人争取到最大的权益是我们的使命和职责。以此，我们要心怀敬畏之心，要穷尽自己的专业知识和技能为当事人争取到最大的利益。

本案中，陆凤阳律师虽然是以法援律师的身份接受委托，但第一时间仍考虑无罪的可能，并根据在案证据提出了无罪的辩护意见，在进行无罪辩护的过程中，通过不懈努力，并且针对性的对庭审发问进行了设计，最终，得到了无罪辩护的成果，还马某一个清白，让其重拾了生活的信心。本案之所以能获得成功，正是源于辩护人对庭审发问技能的巧妙运用，为法官提供了重要的裁判依据。

陆凤阳律师一直秉持着专业化的道路，只做刑案，专研刑事的执业理念。在刑辩的道路上兢兢业业，不断深耕的同时，也通过反向思维对刑事控告业务深入研究，并在控告实务中取得了显著的成果，为实现社会的公平正义、维护社会和谐秩序贡献着一位的绵薄之力。