一、案情简介

一、销售假药罪

2014年4月份开始，被告人周某在未取得药品经营许可证情况下，从他人处购进肉毒素、美白针、溶脂针等药品，在上海市XX区XX大道XX弄X号楼XXX室设立XX微整形工作室，以微博、微信、陌陌为信息发布平台，通过实施注射等方式进行销售。

2015年1月17日，被告人周某经嘉兴在本市XX区XX火车站店XX房间内为马某、张某甲注射肉毒素、玻尿酸时被查获。同时查获各类肉毒素、溶脂针等价值53200元。

次日，民警从被告人周某经营的上海市XX区XX大道XX弄X号楼XXX室XX微整形工作室内查扣到的各类肉毒素、美白针、溶脂针（部分已销售，只扣押了空盒）等价值88100元。

经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述扣押到的肉毒素、美白针、溶脂针等均是假药。

二、

2014年4月份开始，被告人周某未经药品监督管理部门许可，还从他人处购进玻尿酸等医疗器械，在上海市XX区XX大道XX弄X号楼XXX室设立XX微整形工作室，以微博、微信、陌陌为信息发布平台，通过实施注射等方式进行销售。

2015年1月17日，被告人周某经嘉兴在本市XX区XX火车站店XX房间内为马某、张某甲注射肉毒素、玻尿酸时被查获。同时查各类玻尿酸、水光针等价值73700元。

次日，民警从被告人周某经营的上海市XX区XX大道XX弄X号楼XXX室XX微整形工作室内查扣到各类玻尿酸、水光针（部分已销售，只扣押了空盒）等合计价值104850元。违法所得至少25000元。

经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述扣押到的玻尿酸等均属第三类医疗器械，是无证医疗器械。

案发后，被告人周某退还马某9000元、张某甲5800元。

二、办案过程

陆凤阳律师在接受被告人的委托之后，积极分析案件情况，分析相关的证据材料，对相关事实认定、犯罪情节等进行深入的剖析，提出被告人属于、且能如实供述、有退赃情节等依法可以从轻处罚的辩护意见，制定合适的辩护策略，维护被告人的合法权益。

三、辩护思路

一审辩护思路：

1、被告人周某已经着手实施犯罪，部分因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。

2、被告人周某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。

3、被告人周某有退赃情节，酌情从轻处罚。

二审辩护思路：

1、销售假药罪的定性不当，应以非法经营罪定性。

2、非法经营罪部分，最高人民法院以案例指导的方式要求有专门的立法或司法解释明确规定才能以非法经营罪入罪，原判以非法经营罪定罪的部分缺乏法律依据。

3、销售药品及医疗器械，缺乏第三方价格鉴定，仅根据估算推定认定，证据不够充分。

4、本案假药认定缺少鉴定过程及方法，结论也没有鉴定人员签名或盖章，不能作为定案的依据。

综上，请求二审查清事实，改判上诉人或发回重审。

四、办案结果

（2015）嘉南刑初字第XXX号

1、被告人周某犯销售假药罪，判处三年，并处三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金四十万元。

2、违法所得予以追缴；在案扣押的药品、医疗器械均予以没收（由扣押机关办理）。

（2016）浙04刑终XXX号

驳回上诉，维持原判。

五、办案心得

在办案过程中，应考虑各种细节，综合各种证据来正确认定被告人的犯罪行为。在罪名确认的情况，要具体分析案情，确定被告人是否有法定从轻、减轻或者免除处罚的情况，争取为被告人争取较好的裁判结果。