夫妻离婚后仍然共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家庭成员”

根据第 260 条的规定，虐待家庭成员情节恶劣的，构成虐待罪：犯虐待罪，致使被害人重伤、死亡的，属于加重情节。虐待罪对犯罪主体和犯罪对象的身份有特别要求，只能发生在家庭成员之间。本案被告人长期、多次对被害人刘祎实施身体上和精神上的摧残与折磨，致使刘祎不堪忍受而自杀身亡。由于朱朝春与刘祎在案发三年前就已离婚，此后虽然仍在一起共同生活，但是否能够认定为家庭成员，实践中存在着不同看法

（一）关于“家庭成员“的法律规定及其理解

关于“家庭成员”的具体含义，刑法及相关司法解释均未明确作出规定。从立法沿革分析，79 刑法将虐待罪设立在妨碍婚姻家庭罪一章，主要的考虑在于该罪属于与婚姻家庭有关的犯罪，处罚的是严重破坏婚姻家庭关系的行为。97 刑法将该罪建立在侵犯公民人身权利民主权利罪一章，但该罪的犯罪主体和犯罪对象仍然限定为家庭成员，调整的仍然是发生在家庭内部的、侵害家庭关系的行为。

我国民法关于家庭成员的规定也不明确、完整。如婚姻法没有对家庭成员的具体含义作出明确规定。该法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和继子女），祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄姐弟妹四类家庭关系，但除了这四类家庭关系外，是否还有其他主体之间的关系也属于家庭关系，婚姻法没有作出规定。从大众的通常观念来看，婚姻法没有将儿媳与公婆、女婿与岳父母等关系作为家庭成员关系予以规定，似有不足。再如，根据收养法第十七条的规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，且这种关系不适用收养关系。如果具有这种事实抚养关系的主体之间，一方对另一方实施虐待行为，对侵害人不以虐待罪处罚，难以被社会所接受，也不符合公平正义理念。因此，我们认为，这种具有事实抚养关系的主体之间，也应当认定为家庭成员。

由此可见，对于家庭成员的认定，不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体，对于具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体，也应纳入家庭成员的范畴。事实上，联合国文件以及很多国家、地区的立法规定，都已经把具有“类家庭”关系的主体规定为家庭成员。如联合国《反对针对妇女暴力的立法框架》规定，反对家庭暴力的立法应该至少适用于：目前正处于或曾经有过亲密关系的个人，包括婚姻、非婚、同居关系；与他人有家庭关系的个人；同一住户的成员。我国台湾地区家庭暴力防治方面的规定，将家庭成员定义为下列各种人员及其未成年子女：(1)配偶或前配偶。(2)现有或曾有同居关系、家长家属或家属间关系者。(3)现为或曾为直系血亲或直系姻亲。(4)现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。上述规定关于家庭成员的定义，不只是为了与公众的通常观念保持一致，而是为了更好地解决传统意义上的家庭成员以及“类家庭”成员之间出现的法律问题，保护儿童、老人和妇女等弱势群体的权利，促进家庭和谐，维护社会稳定。这种立法规定既是社会文明进步的标志，也是维护和保障人权的一项措施。因此，我们认为，在司法实践中，对家庭成员的界定宜作宽泛理解，除了婚姻法规定的具有四类家庭关系的主体外，具有恋爱、同居、扶养等关系的主体，也应当视为“家庭成员”。

（二）夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，应当认定为家庭成员

夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，二人之间的关系与婚姻法规定的夫妻关系相比，除了没有履行婚姻登记手续以及其在民事法律关系上有别于夫妻之外，其余方面差别不大。双方具有夫妻之间特有的亲密关系，无论是从大众的通常观念来看，还是出于司法实践的需要，都应当将之认定为家庭成员：

1．从通常观念来看，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，二人之间的情感关系和社会关系都体现出家庭成员的特征，夫妻关系也得到社会明示或者默许的认同，离婚前形成的家庭关系仍然在延续。本案被告人朱朝春和被害人刘祎，虽然二人已协议离婚，但此后一直以夫妻名义在同一家庭中共同生活、共同抚养子女、共同购置房产，相互履行夫妻之间的权利和义务。无论是当事人自己，还是双方亲属及周围群众，都认为二人仍然是夫妻，故朱朝春和刘祎应当认定为同一家庭成员。

2．从司法实践需要来看，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，如果一方对另一方实施虐待行为，采取各种手段对被害人进行身体和精神上的摧残，这种虐待行为与法定夫妻之间的虐待行为并无差异。如果不将侵害人和被害人认定为家庭成员，势必出现同样严重的虐待行为，若是发生在法定夫妻之间，则被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事责任；但若二人离婚，则被害人无权就虐待行为提起告诉，无法追究侵害人的刑事责任。同样的侵害行为，同样的侵害主体，仅因一张离婚证书之故，就可能出现罪与非罪的迥然不同的结果，这严重违背了任何人犯罪都应平等适用法律的基本原则。因此，为了保护被害人的合法权益，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，如果一方对另一方实施虐待，只要达到了情节恶劣的程度，就应当以虐待罪对侵害人进行惩处，而不能因一张离婚证书就免受刑事责任追究。本案中，无论是在被告人朱朝春和被害人刘祎婚姻关系存续期间还是在二人协议离婚之后，朱朝春均对刘祎实施过多次殴打，对刘祎造成了严重的身体和精神侵害。案发当日，朱朝春再次对刘祎进行殴打，致使刘祎因无法继续忍受而自杀身亡。朱朝春对刘祎的死亡后果承担刑事责任符合法理常情。

综上，一、二审法院将被害人认定为朱朝春的家庭成员，对朱朝春以虐待罪判处五年是正确的。