庭立方认为第一,当已销售部分与未销售部分均未达到各自的入罪数额标准,但已销售数额与未销售数额累计后达到未遂人罪数额标准的,累计已销售数额与未销售数额就轻认定,即以(未遂),销售假冒注册商标的商品罪(未遂)或者销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚。如《烟草解释》第二条第一款规定:“……销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”《知产意见》第八条第二项规定:“假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;《知产意见》第九条第三、四项规定,“部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满二万件,但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的”;或者“部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满一万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的”,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚。
第二,当已销售部分和未销售部分均构成犯罪且分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。如《烟草解释》第二条第二款规定,“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”;《知产意见》第八条第三款规定,“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的。
在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”。
第三,如果已销售部分和未销售部分均构成犯罪且社会危害性相当,无法确定较重的处罚的,则一般根据既遂行为吸收未遂行为的处罚原则,将既遂部分所达到的法定刑幅度视为较重的处罚,而将未遂部分作为酌情从重处罚情节考虑。