毒品案件中以贩养吸行为的定性

事务所：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

————最高人民法院印发《全国部分法院审理案件工作座谈会纪要》，法[2008]324号

审判实务界主流观点：我们认为，以贩养吸案件，关键是如何运用证据认定贩毒与吸毒的问题，如果有证据证明行为人确实实施了贩毒行为，就应当以定罪处罚，吸食毒品情节只是对量刑发生影响，在处刑上充分考虑其吸食的因素，不要把吸食的毒品纳入犯罪的数量。当然，实际中认定吸食的数量是很困难的。可以根据其每天吸食的平均量，结合其他证据加以推定。需要指出的是，即使是留给自己吸食的，也并不是说就决定不构成。根据最高院《关于审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》：　对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。根据这一精神，在认定以贩养吸者在贩卖毒品后留有一定数量毒品，达到《刑法》第348条规定数量最低标准的，并有证据确实是为自己吸食毒品而留下，不会再将该部分毒品贩卖的，对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪数罪并罚。

在一些案件中，有行为人为吸毒者帮助代购毒品的情况。有的自己也是瘾君子，在购买毒品时帮助“毒友”代购一份，但不取报酬；有的受吸毒者委托到毒贩手中去取货，吸毒者将部分毒品供其享用。对帮人代购毒品的问题，有的未以毒品犯罪案件处理，由公安机关予以治安处罚，这显然不利于打击毒品犯罪，我们认为，为吸食毒品者代购毒品但不以营利为目的的，毒品数量超过《刑法》第348条规定数量最低标准的，以非法持有毒品罪处理：以营利为目的的，无论牟利多少，都应以贩卖毒品罪论处》

观点来源：高憬宏、杨万明主编《基层人民法院法官培训教材实务卷刑事审判篇》，人民法院出版社2005年6月第1版，第389——390页。