特殊用人情形职务侵占罪的认定

案例一，杨某与某省体育彩票管理中心签订了彩票销售合同约定：杨某负责彩票销售现场棚架、人员安全等问题，并承担一切经济风险和各项支出以及相关法律责任，而杨某从彩票销售中心分得11%的发行费。

2004年3月20日至25日，杨某在某市举行6000万即开型体育彩票实物返奖销售活动，实际销售了6天，销售金额1700余万元。此次活动设4组，每400万元一组，每组设特等奖12名，这12名特等奖得主进行二次抽奖，产生特A、特B、特C、特D四个奖项，分别为宝马车+12万元人民币、奇瑞东方之子、奇瑞风云、奇瑞QQ。杨某担任此次活动销售主管。在承销活动中，杨某伙同其聘用人员孙某，事先用强光照射装有中奖证明单的二次抽奖信封，掌握了特A奖的信封编号，然后安排自己人使用他人已使用过的中奖彩票进入二次抽奖，使本应由12人组成的二次抽奖，增加为13人，奖品由杨某增设，增设的奖品为奇瑞QQ。在二次抽奖时二人故意隐匿A奖信封编号，使其他人无法抽到该奖，二人使用此方法先后三次骗取特A奖。杨某的行为应如何定性？（摘自2005年《人民检察》第七期）

案例二，2003年12月1日，刘必仲与有奖募捐委员会签订协议，取得了销售福利彩票权。2003年12月21日下午5时许，刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用自己销售彩票的便利，没有缴纳投注金就从彩票投注机上一次性打出15张总金额为55.692万元的彩票，以期中得大奖，而后再用奖金归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘必仲秋仅中奖8320元。在当晚开奖前，盐城市福彩中心即发现刘必仲负责的投注站销售异常，迅速派人调查。后刘因无法支付巨额彩票投注金而企图逃跑，24日中午在盐城车站被抓获。刘必仲的行为应如何定性？（摘自《刑事审判参考》第382号）

案例三，甲是和中国电信签订合约的个体经营户，开设了电信营业厅代办电信业务。甲发现电信缴费系统有一个漏洞，就是客户现金缴费后，其代办电子缴费成功后有一个退款键，可以申请退款，从而可以做到收了客户的现金，显示缴费成功后再私自办理退款，以此来私下截流挪用了客户缴费的几十万元，用于归还自己所欠赌债，该案应如何定性？

在实务中，的司法认定是出差错的重灾区之一。存在的主要问题是行为人实际利用了职务上的便利，以非法占有为目的取得了单位的财物，应当认定为职务侵占罪的，却被认定为普通侵财犯罪。

前述三个案例的定性，由于个人与单位之间存在有合同协议的缘故，许多人陷入迷惑而找不到方向了，定性出现五花八门的情形。案例一有定非法经营的，有定贪污的，有定诈骗的；案例二有定贪污的，有定侵占的，有定合同诈骗的，有定挪用资金的，有定民事纠纷的；案例三有定合同诈骗的，有定侵占的，有定挪用资金的。三个案例就是没有人提出定职务侵占的。

遇到疑难案件，办案人员一般是通过法理论证的方式解决定性问题。然而，这种定性方式的论证过程，必须做到逻辑严密、滴水不漏，才能获得正确的结论。如果百密一疏，定性就很可能出现错误。因为各种各样的法理都有局限性，法理论证的过程，那怕是学大师都很难做到滴水不漏的，所以论证出来的定性容易出差错是情理之中的。这说明传统的法理论证定性模式，仅具有理论上的价值，应用在实务中是不恰当的。这种定性模式不仅会消耗办案人员大量时间和精力，制约办案效率提高，而且定性会频繁出错，办案质量提不上去。前面三个案例论证的结果是：案例一是诈骗，案例二是挪用资金，案例三是合同诈骗，无一不偏离了案件事实本身。

直接定性模式必将取代传统的法理论证定性模式。两种模式比较，前者简单、直接、高效、错误率低，后者复杂、间接、低效、错误率高，因而直接定性模式具有不可比拟的优势。直接定性模式舍弃法理论证的过程，几乎不用专门学习刑法理论，直接在案件事实与法条之间进行匹配。把眼光集中在案件事实上，直接从中提取犯罪构成要件事实，符合那个犯罪构成的，就定那个罪名，不能符合任何犯罪构成的，就不定罪。这里要强调的是，刑法关注的是实质，并不注重形式，定性时必须要做到透过现象看本质。这种直接定性模式的应用，有两个基本要求；一是案件事实清楚，二是熟练掌握刑法条文。这种二个要求并不苛刻，但必须阅读比较多的案例分析进行训练，才能熟练掌握这种定性模式。至少要阅读3000个以上的典型案例，才能达到游刃有余的境界。一旦学会了这种定性的模式，实务办案就找到了一条快速、准确、高效的捷径。

下面以上述三个案例来演示直接定性的过程。仔细研究案情，眼光始终盯住案件事实部分，就会发现三个案例中的行为人，形式上都不是单位的工作人员，实质上都是在为单位工作并获得报酬。妨碍我们认定行为人为单位员工就是双方签订的那份协议。这种协议形式上是一份普通承销协议或者代办业务协议，双方似乎是平等主体之间的合同关系，实际上并非如此。从协议的内容看，该协议具有劳务聘用合同的属性，用人单位授权行为人承销彩票或者代办电信业务，并以销售收入或者代办收入的一定比例支付行为人的报酬。这就具备了单位员工的基本属性——为单位做事，从单位获得报酬。双方的这种协议，讲到底是社会分工的产物，一些单位将本部门的职能职责外包出去，目的是为了降低用人成本，免缴聘用员工的各种规费，于是就出现了案例中的这种类型的聘用员工形式。承销彩票和代办电信业务具有一定的管理性质，但总体上还是劳务性占主体地位，管理性只是次要的，类似于售票员的工作性质。由此可见，案例中的行为人实际上都是单位的员工，具有职务上的便利，这是不容否认的客观事实。

职务侵占罪犯罪对象要求是本单位的财物。案例一中被骗取的宝马汽车是本单位的财物；案例二中被骗取的彩票系有价票证，同样是单位的财物；案例三中被侵吞的营业款自然也是的。案例二中彩票打印具有固定的程序，销售人员收取彩票销售款后，方能通过彩票机申请福彩中心电脑系统同意打印彩票，福彩中心的电脑系统对申请进行登记同意后，销售点的彩票机才能打印出彩票来。彩票被打印后，彩票购买人与福彩中心的权利义务关系就确定下来。彩票开奖在之前，相当于有价票证，属于财物范畴。显然不难看出福彩销售人员完全是劳务性质的，销售任何一张彩票的决定权都没有。刘必仲利用职务上的便利，违规打出15张价值总金额为55.692万元的彩票非法占有，符合职务侵占罪的构成要件，应当定性为职务侵占罪，而不是《刑事审判参考》第382号一文中作者论证出来的所谓。另外两个案例中的行为人，显然也利用了职务上的便利，采取骗取、侵吞的手段，将单位财物非法占为己有，同样应认定为职务侵占罪，而不是论证出来的或者。