介绍卖淫罪中的“情节严重”如何认定？

第三百五十九条对介绍卖淫罪规定了两个量刑幅度：第一个是“五年以下、或者，并处”；第二个是“五年以上有期徒刑，并处罚金”。在认定介绍卖淫的行为构成犯罪的前提下，是否认定介绍卖淫行为“情节严重”，关系到量刑问题。如果认定行为人系“情节严重”，则应当在第二个量刑幅度内量刑；如果不认定系“情节严重”，则应当在第一个量刑幅度内量刑。刑法没有规定哪些情形属于“情节严重”，仅《解答》对此作了明确规定。《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”《解答》第九条还规定：“《决定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）。”

1997年刑法修订以后，特别是近年来，随着人们对有关性的观念的发展变化，实践中对于是否继续适用《解答》的相关规定，存在较大的争议。当然，在《解答》没有被明文废止之前，人民法院在审理介绍卖淫案件时往往是依据《解答》的规定认定“情节严重”，这也是本案一审法院认定被告人聂姣莲介绍卖淫系“情节严重”的原因。从时间上看，一审法院对本案作出判决的时间是2012年12月27日，当时《解答》还没有被废止，仍然是生效的司法文件，从这个角度来说，一审判决是正确的，并不存在“适用法律错误，量刑过重”的问题。但是，在聂姣莲不服一审判决提出上诉以后，由于最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日公布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释[ 2013]l号），明文废止了包括《解答》在内的44件司法解释和司法解释性质文件，并且该决定自2013年1月18日起施行，故本案二审时《解答》已经被废止，不能继续适用。在此情况下，我们认为，聂姣莲介绍他人卖淫4次能否认定为“情节严重”，应当综合聂姣莲的犯罪情节、犯罪后果、主观恶性、人身危险性等方面进行认定。从审理查明的事实来看，聂姣莲虽然介绍卖淫的行为有4人次，但4次嫖客系张某同一人，卖淫女仅涉及肖某和杨某，收取的介绍费不高，4次共计400元，且所实施的犯罪手段非常普通，无恶劣表现，也未造成严重犯罪后果，故不宜认定聂姣莲介绍卖淫行为达到情节严重程度。湘潭市中级人民法院维持一审法院定罪部分，改判量刑部分的做法是正确的。

值得注意的是，不能认为《解答》被明文废止后，就不存在情节严重的情形。当然，由于《解答》被废止，实践中对引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重情形的把握会更加审慎、严格，不排除个别地方存在引诱、容留、介绍卖淫罪第二个量刑幅度被架空的可能。对此，我们认为，最高人民法院有必要尽快通过出台新的司法解释性文件对引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准进行明确。在新的司法解释性文件出台之前参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》(公通字(2008)第36号）第七十八条的规定，对于具有以下情形之一的，可以认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：引诱、容留：介绍卖淫人次达10人次以上的；引诱、容留、介绍已满14周岁未满18周岁的未成年人卖淫达5人次以上的；容留、介绍不满14周岁的未成年人卖淫的：引诱、容留、介绍明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的人卖淫，或者造成上述严重性病感染的；其他情节严重的情形。