天津市高级人民法院《天津市第二次审理贪污贿赂犯罪案件研讨会会议纪要》

天津市高级人民法院《天津市第二次审理贪污贿赂犯罪案件研讨会会议纪要》

（1999年8月1日）

　　1999年4月10日至4月13日，天津市高级人民法院在西青区召开了第二次审理贪污贿赂犯罪案件研讨会。会议重点围绕我院起草的“天津市高级人民法院关于审理贪污贿赂犯罪案件若干问题的意见”进行了广泛深入的讨论，并就审理贪污贿赂犯罪案件的经验、体会和部分理论问题进行了论文和发言交流。现将本次会议的讨论意见纪要如下：

　　一、国家工作人员的认定

　　（一）国家工作人员的范围

　　根据第93条的规定，国家工作人员包括下列四类人员：

　　1.国家机关中从事公务的人员

　　国家机关包括国家各级权力机关、各级人民政府及其所属各工作部门、审判机关、检察机关、军事机关。

　　中国共产党的各级机关（基层党组织除外，下同）、中国人民政治协商会议的各级机关以及工会、共青团、妇联的各级机关视为国家机关。

　　在上列国家机关中依法从事公务的人员为国家工作人员。

　　2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

　　（1）国有公司、企业是指公司、企业的全部资产归国家所有的公司、企业，包括国有独资和由国有资产组成的股份制公司、企业。

　　（2）国有事业单位是指为了社会公益目的，由国家举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。对性质不明的事业单位，应以县级以上地方各级人民政府机构编制管理机关核发的《事业单位法人证书》所载明的单位性质为准。

　　（3）人民团体是指国家兴办或经国家核准登记，并由国家划拨经费的各种群众性组织。

　　在上列国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员为国家工作人员。

　　3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

　　“委派”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位，将本单位人员派往其他非国有单位或下属非国有单位从事公务的行为。被委派人受委派前不具备国家工作人员身份，经委派后即属于国家工作人员。

　　委派的主体为国家机关或国有公司、企业、事业单位，人民团体不能成为委派主体。

　　4.“其他依照法律从事公务的人员”指依照法律规定通过选举或任命等形式从事公务的人员，如履行代表职责的人大代表、人民陪审员等。

　　（二）国家工作人员认定的几个具体问题

　　1.混合所有制公司、企业的性质及其工作人员主体身份的认定

　　含有国有成分的混合所有制性质的股份制、合资、合作、联营等公司、企业，其财产属单位内公共财产。在上述单位中代表国有出资方从事公务的人员，属于受委派从事公务的国家工作人员；代表其他出资方在上述公司、企业中工作的人员不是国家工作人员。

　　2.城市居民委员会和农村村民委员会、村党支部成员的认定

　　城市居民委员会和农村村民委员会属于群众自治组织，其成员一般不应认定为国家工作人员。由党委、政府或街道委派到居委会、村委会、村党支部工作的，仍应认定国家工作人员；非经国家委派，自愿应聘到居委会、村委会中从事公务活动的，不应认定为国家工作人员。居委会、村委会、村党支部成员在受委托管理、经营国有财产时（如受政府部门的有效委托收取各种税金、费用等），属于受委托管理、经营国有财产，其非法占有国有财产的，应以论处；利用职务侵占、挪用本单位财产、资金构成犯罪的，分别以、处罚。

　　3.承包、租赁国有企业性质及主体的认定

　　国有公司、企业被承包后，不改变单位的国有性质。单位内部改变管理方式的承包，承包人仍属于国家工作人员，其利用职务便利侵吞、挪用、受贿的，可分别构成贪污、挪用公款、受贿等罪；企业面向社会发包的，承包人属于受委托管理经营国有财产的人员，可以成为贪污罪主体。对这种承包方式要严格审查承包协议确定的权利、义务，如果承包人违反协议，非法占有该企业财产的，应以贪污论处。发包人与承包人共谋为侵占国有财产而订立承包协议的，以贪污共犯论处。

　　租赁人对国有性质的租赁物有受委托管理的义务，其以非法占有为目的，利用租赁形成的便利侵吞被租赁的国有财产的，应以贪污罪处罚。

　　4.国家工作人员调动后主体身份的认定

　　（1）国家工作人员以非国家工作人员的身份调入其他国有公司、企业、事业单位、人民团体后，是否仍属国家工作人员，应视其是否从事公务而定。从事公务活动的，视为国家工作人员，不从事公务活动的，不是国家工作人员。

　　（2）国家工作人员将本人档案放置人才交流中心后，如果其继续在国有单位受聘从事公务活动，仍视为国家工作人员。

　　（三）认定国家工作人员需要注意的问题

　　1.从事公务的职务可以通过国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以任命、录用、选举、委派（人民团体除外）、聘任等多种途径取得。其历史上是否属于国家干部编制不是构成国家工作人员的必要条件。但刑法修订前发生的案件仍要审查其是否具有干部身份。

　　从事公务是指在国家机关中依法履行职责以及在公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职责。

　　2.本纪要规定的国家工作人员适用于刑法分则第八章贪污贿赂罪的所有罪名。刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员”，仅构成贪污罪主体，不能扩大适用于分则第八章的其他罪名。

　　3.贪污贿赂等行为在刑法修改前后连续实施，修改前的行为符合职务侵占罪、挪用资金罪、公司、企业人员等犯罪特征，而修改后的行为应按贪污、受贿、挪用公款等罪处罚的，应按修改后的刑法确定罪名，综合刑法修改前后刑罚的具体规定决定刑罚。考虑前行为的犯罪情节，需要减轻处罚的，可以引用1979年刑法第五十九条的规定。

　　二、贪污罪

　　（一）公款私存的性质及处理

　　1.“小金库”的认定和处理

　　单位将账外款物在一定范围内公开存放，并用于公务支出的，属“小金库”。“小金库”款、物属公款或公共财物，其性质按单位性质认定。

　　私设“小金库”属违反财经制度的行为，不宜按犯罪处理。但利用职务便利将“小金库”财产侵吞、挪用构成犯罪的，应定罪处罚。

　　2.公款秘密私存的处理

　　单位负责人不向任何人公开，将公款秘密私存的，按下列情形处理：

　　（1）个人用于消费、借贷或转移部分私存公款的，除对已处分的部分以贪污罪或职务侵占罪处罚外，对其余款项，如果没有证据证明用于公务，可推定其非法占有；

　　（2）如果有证据证明行为人将处分的款项用于公务活动，又无证据证明其对其余款项有占有故意的，不应认定为非法占有；

　　（3）未对私存的款项进行处分的，应着重考察行为人秘密私存公款的原因，没有正当理由，又没有证据证明该款用于公务支出的，应认定行为人有非法占有的故意。

　　3.国家工作人员将小金库或其他公款用于纯个人的消费活动，如购物、吃喝、娱乐等，应认定为对公款的直接侵吞。

　　（二）贪污犯罪既、未遂的认定

　　贪污犯罪行为人是否对公共财物实现了“非法占有”是认定犯罪既、未遂的标准。

　　对行为人非法占有公共财物的认定，应区分不同情况予以考察：

　　1.对于有账目管理的款、物，一般应以是否“平账”行为非法占有的标准。虽未“平账”，但有证据证明行为人有侵吞故意的，亦应认定为非法占有；

　　2.无账目管理的款、物在认定非法占有时，一方面要考察行为人是否实际控制了财物，另一方面要看所有权人是否已对财物失去了控制。行为人虽然实际控制着财物，但所有权人仍可采取补救措施或因财物本身性质（如不能即时兑现的存单等）而使行为人无法实际取得财物的，应认定为。

　　以票据兑现财物的贪污案件，案发时行为人尚未填写数额的，一般不作处罚；案发时虽填写了数额，但尚未兑现或因客观原因不能兑现的属犯罪未遂，确定刑罚时，应以其所填票面数额为处罚依据。

　　（三）的认定

　　非国家工作人员与国家工作人员内外勾结伙同侵吞公共财产的，应以贪污罪的共同犯罪处罚。

　　非国家工作人员与国家工作人员均利用了职务上的便利，共同侵吞公共财产的，全案应以贪污罪定罪处罚。

　　共同贪污的，应对共同参与的数额负责，并结合个人在共同犯罪中的地位、作用、分赃数额，确定刑事责任。

　　（四）贪污罪适用刑罚情节的认定

　　贪污罪中关于“情节特别严重”、“情节严重”、“情节较重”均无具体规定，实践中除根据法定从重情节予以认定外，对具备下列情形之一的，可视为酌定的从重情节：

　　1.贪污手段恶劣的；

　　2.司法人员、行政执法人员贪污罚没、收缴财物的；

　　3.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济或其他有重大政治影响的特殊用途款物的；

　　4.将贪污款物用于违法、犯罪活动的；

　　5.为掩盖贪污，陷害或嫁祸他人的；

　　6.销毁罪证，逃避侦查的；

　　7.贪污后携款外逃或将赃款转移到境外的；

　　8.将赃款全部或大部挥霍的；

　　9.因贪污造成公共财物重大损失或严重影响社会稳定的；

　　10.具有其他情节的。

　　在不同的量刑幅度内，“情节特别严重”、“情节严重”、“情节较重”均可按照上述情形予以认定。

　　贪污罪的酌定从轻处罚情节：

　　1.案发前将赃款全部或大部退回或在判决前主动退赔赃款、赃物的；

　　2.积极协助有关部门或司法机关追缴赃款、赃物的；

　　3.被告人的亲属主动或应被告人请求，自愿代被告人退赔部分或全部违法所得的；

　　4.具有其他情节的。

　　三、

　　（一）关于挪用公款给私有公司、企业使用

　　1.挪用公款给财产所有权属于个人的公司、企业使用或联营企业的个体方作为联营投资使用的，应认定为挪用公款归个人使用。

　　2.“挪用公款给私有公司、私有企业使用”，既是犯罪的客观要件，也是犯罪的主观要件，即不但要求行为人有挪用公款给私有公司、企业使用的行为，还要求行为人主观上明知用款单位为私有单位。

　　（二）关于为本单位利益，将公款挪用给私有公司、企业使用的处理

　　国家工作人员为本单位利益将公款挪用给私有公司、企业使用，数额较大、进行营利活动，或者数额较大超过3个月未还的，原则上应以挪用公款罪定罪。

　　（三）关于挪用公款进行营利或非法活动

　　在挪用公款进行营利活动或进行非法活动的案件中，“进行营利活动”或“非法活动”，既是犯罪的主观要件，又是犯罪的客观要件，即要求行为人客观上必须实施了非法活动或营利活动。行为人挪用公款后尚未实施非法活动或营利活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

　　挪用公款给他人使用，使用人将该款用于营利或非法活动的，如果挪用人不明知使用人将公款用于营利或非法活动，对挪用人应按一般挪用公款罪处理。

　　（四）挪用公款的共同犯罪问题

　　非国家工作人员与国家工作人员互相勾结挪用公款的，应按挪用公款的共同犯罪处罚。

　　公款使用人参与共谋、策划或指使行为人挪用公款，或在挪用公款犯罪既遂前实施了帮助行为的，应以挪用公款的共犯处罚。

　　（五）挪用公款罪的

　　根据刑法第八十九条第一款的规定，“犯罪行为有持续或继续状态的，罪行为终了之日起计算”追诉期限。挪用公款未归还是犯罪行为的持续状态，在其归还之前挪用犯罪行为并未结束，故不存在计算追诉时效的问题。挪用公款犯罪的追诉时效，应以公款归还之日起计算。

　　（六）关于挪用公款数额巨大不退还

　　挪用公款数额巨大不退还，是指一审判决宣告前不退还。“数额巨大”的标准为天津市高级人民法院《关于挪用公款的犯罪数额标准的意见》中规定的20万元。

　　四、受贿罪

　　（一）受贿罪中的职务便利

　　职务便利一般应理解为国家工作人员对请托人提出的请托事项具有一定的管理、支配、决定或参与决定的职权或其他便利。

　　（二）关于上级收受下级财物的问题

　　1.上级在下级具有明确请托事由的情况下收受其财物的，构成受贿罪。

　　2.请托人在给予上级领导财物时虽未明确表示请托理由，但由于上级对下级的领导是直接的、具体的、经常的，同时，这种领导职能又具有同下级利益密切相关的内容，因此，请托人未明确表示的请求，实际上是对其上级领导职权内关于其欲获取利益内容的请托。上级领导如果接受了财物，即是对这种请求的默认。这种情况符合受贿罪的特征，应以受贿罪论处。

　　3.上级与下级建立在私人感情基础上的财物交往，不应以受贿论处。两者的根本区别在于，前者超出正常私人交往，所送财物数额巨大；后者往往具有财物交往的历史，财物数量不大，一般符合民间的人情习俗。

　　（三）刑法第388条的适用

　　刑法第388条规定的受贿行为理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿行为中的“利用本人职权或地位形成的便利条件”，是指受贿人并不直接利用自己的职务，而是利用基于其职权、地位形成的与其他国家工作人员相接触、熟识或一般制约的条件，通过该“其他国家工作人员”职务上的行为，达到为请托人谋取不正当利益的目的。

　　“利用本人职权或地位形成的便利条件”，不包括受贿人与利益实现人之间存在领导与被领导关系的情况。上级利用领导职权通过其下级人员为请托人谋取利益，自己从中索取、收受贿赂的，实际上属于本人直接利用职权受贿的情况，应按刑法第385条处罚。这里的领导与被领导关系指同一单位、同一系统或某一领域内，具有隶属性质的领导与被领导关系。

　　第388条所规定的“不正当利益”适用本纪要有关不正当利益的规定。

　　（四）收受财物未给请托人谋取利益

　　具备职务便利的国家工件人员答应或默许为请托人谋取利益，而尚未实际为其谋取利益的，构成受贿罪。以为他人谋取利益为手段骗取财物的，以论处。

　　（五）共同犯罪

　　非国家工作人员与国家工作人员勾结共同受贿的，应以受贿罪的共犯处罚。

　　（六）回赠

　　国家工作人员收受请托人财物后，又用本人财物回赠对方，数额大体相当的，不以受贿论。数额差距较大，仍构成受贿罪的，应从受贿数额中扣除回赠部分。

　　（七）行为人获取财物同时具有利用职务与提供技术服务双重因素的处理

　　行为人收受财物既有职务便利因素同时又有提供技术服务的因素。两者相互混淆难以分清的，一般不宜按受贿处理。

　　五、行贿罪

　　（一）行贿罪的主观特征

　　行贿人在主观上应具有贿赂国家工作人员为其谋取不正当利益的故意。其犯罪目的是谋取不正当利益，是否明知利益的不正当性不影响行贿罪的构成。

　　（二）行贿罪中的“不正当利益”

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）的规定，行贿罪中的“‘牟取不正当利益’是指牟取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。

　　以上规定适用于行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪中有关不正当利益的内容。

　　（三）根据刑法第389条第3款规定，被勒索给予国家工作人员以财物，并获得不正当利益的，构成行贿罪。在适用此款规定时应注意其与一般行贿罪的区别：被勒索人实际获得不正当利益是本款规定行为构成犯罪的必备要件：一般行贿罪不以实际获得不正当利益为要件，因行贿获得不正当利益是一般行贿罪对被告人加重处罚的法定情节。

　　（四）对行贿犯罪的处理

　　1.根据《通知》规定，要特别注意依法严肃查处下列严重行贿属犯罪行为：

　　（1）行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的；

　　（2）向党政干部和司法工作人员行贿的；

　　（3）为进行走私、偷税、骗税、骗汇、逃汇、非法买卖外汇等违法犯罪活动而行贿的；

　　（4）非法办理金融、证券业务，向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失的；

　　（5）为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权，向有关主管部门及其主管领导行贿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；

　　（6）为制售假冒伪劣产品，向有关国家机关、国有单位及国家工作人员行贿，造成严重后果的；

　　（7）其他情节严重的行贿犯罪行为。

　　2.根据《通知》规定，行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交代犯罪行为的，也可以酌情从轻处罚。

　　（五）以1万元为行贿罪追究刑事责任的起点，多次行贿的，数额累计计算。

　　六、介绍贿赂罪

　　情节严重是本罪的必备要件，指：

　　（一）介绍个人向国家工作人员行贿1万元以上的；多次介绍贿赂的，数额累计计算；

　　（二）因介绍贿赂，给国家机关和其他国有单位的声誉造成恶劣影响的；

　　（三）因介绍贿赂造成严重后果的，如致使多人犯罪或国家工作人员因受贿给国家造成严重损失或带来其他严重后果的。

　　七、

　　（一）本罪规定的“不能说明其来源合法”是指行为人虽然提供了巨额财产的来源线索，但经查不属实，或无法查证。

　　行为人拒不提供财产来源线索的，视为“不能说明其来源合法”。

　　（二）以10万元为本罪追究刑事责任的起点。

　　八、隐瞒境外存款罪

　　（一）国家工作人员在境外认购并存放于境外的股票、债券或其他有价证券，以境外存款论。

　　（二）存款的来源是否合法不影响本罪的成立。

　　（三）境外存款数额以人民币计算。行为人用外币在境外存款的，以存款时的汇率折合成人民币后计算；多次用外币在境外存款未申报的，以最后一次存款时的汇率折算人民币。

　　（四）以人民币10万元为本罪“数额较大”的起点。

　　（五）在境外存款中发现来源不明的巨额财产，同时构成巨额财产来源不明罪的，按处刑较重的罪处罚，不实行数罪并罚。

　　九、

　　私分国有资产罪犯罪行为的作出一般是由单位领导集体研究决定，属单位行为，一般在单位内部公开，其犯罪对象仅限于国有资产，单位全体成员一般均可获得利益；共同贪污犯罪有的也经过单位领导的预谋，但一般都是秘密进行的，共同贪污的犯罪对象是公共财产，只有共同犯罪人获得利益。

　　以20万元为私分国有资产罪“数额较大”的起点，数额累计计算。

　　十、私分罚没财物罪

　　以10万元为私分罚没财物罪“数额较大”的起点，数额累计计算。

　　十一、有关审理程序上问题

　　（一）单位性质的认定

　　人民法院审理贪污贿赂犯罪案件，对涉案公司、企业等单位的性质具有确定权。工商行政管理部门核发的营业执照及其出具的关于公司、企业性质的鉴定，属证据材料，人民法院应对其进行审查判断，然后决定是否采用。审查的标准为工商行政法规规定的关于企业登记管理的规定。

　　（二）案件中被告人供述及证言变化后的认定

　　贪污犯罪情况复杂，被告人供述、证言变化较大。对此类案件，应通知主要证人和鉴定人出庭，对变化的供述和证言进行质证，结合其侦查、起诉期间的供述确定真伪。不能机械地以庭审中作出证言作为定案根据。

　　人民法院对于庭审后阅卷过程中发现的检察机关未当庭出示的证据材料，认为有可能对案件事实的认定和被告人的定罪量刑产生影响的，应当恢复法庭调查，对该部分证据材料当庭进行质证，方可作为定案证据使用。

　　十二、对涉案赃款赃物的处理

　　根据刑法第六十四条的规定，对涉案财物，应区分不同情况予以处理。

　　（一）下列财产应及时发还：

　　1.贪污单位的合法财产应发还单位；

　　2.被告人行为不构成犯罪或因证据不足宣告无罪，追缴财物又不能证明是违法所得的，应发还被告人；

　　3.其他应发还的财产。

　　（二）下列财产应予没收：

　　1.违禁品和供犯罪所用的犯罪分子的本人财物；

　　2.没有被害人或被害人不明的财产；

　　3.犯罪所得或行贿款物；

　　4.应被行政执法机关罚没的财物。

　　（三）被告人因情节显著轻微不构成犯罪的行为所得的财产，应区别不同情况，按一、二条的规定处理。

　　（四）人民法院对于没收的财产，在判决书中应阐述没收的理由和法律依据。

　　十三、贪污贿赂犯罪的处罚原则

　　处罚贪污贿赂犯罪，除应按照刑法规定的原则外，还应遵循以下原则：

　　（一）保护国有资产原则

　　各级法院在对贪污贿赂犯罪案件进行审理的判决时，要特别注重对国有资产的保护，坚决追缴涉案赃款、赃物，尽量减少犯罪所造成的损失。另外，对那些积极退赔赃款、主动提供线索追缴赃款，未造成严重损失的犯罪分子，在处刑时应与拒不退赔，转移赃款、赃物及犯罪后大肆挥霍，致使国家财产遭受较大损失的犯罪分子有所区别，把国有资产的受损失程度，作为处刑的重要情节考虑。

　　（二）充分发挥附加刑的作用

　　刑法对贪污贿赂犯罪部分罪名规定了、等附加刑。在审判贪污贿赂犯罪时，应充分运用附加刑，在经济上对犯罪分子予以制裁。

　　（三）坚持“三个有利于”的原则

　　在对严重贪污、贿赂犯罪依法严厉打击的同时，还要坚持“三个有利于”的原则，贯彻刑事审判为经济建设服务的方针。

　　十四、本纪要的适用问题

　　（一）本纪要生效后与今后国家颁布、下发的有关法律和司法解释相抵触的，适用法律和司法解释。

　　（二）本纪要下发前本院下发的有关“会议纪要”及其他文件与本纪要相抵触的，适用本纪要。

　　（三）本纪要自下发之日起实施。