集资诈骗罪中，「借新还旧」与「非法占有目的」的认定

前言.

在非法集资的案例中，“借新还旧”的情形时常发生，但对于能否以“借新还旧”来认定存在“非法占有目的”却存在规定与理论上的争议。

本文从目前司法规范性文件的相关规定入手，梳理现存的两种观点，并阐述了为何不能将“借新还旧”直接推断存在“非法占有目的”的主要理由。

01.

历史沿革与观点集成

自2001年至今，在的认定中，借新还旧、没有归还能力、非法占有目的这三者之间的关系不断变化。

最高人民法院2001年1月21日发文《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《最高法纪要》），其中针对金融诈骗罪中非法占有目的的推定进行了统一规定，其中第一种情形为“明知没有归还能力而大量骗取资金的”。

最高人民法院于2011年1月4日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，关于非法占有目的的推定情形，在2001年《最高法纪要》规定的情形基本都可以找到对应规定的情况下，第一种情形，直接修改为了“集资后不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。”

紧接着2011年最高法刘为波博士在《人民司法》上发表《＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的理解与适用》（以下简称《理解与适用》），就《解释》的制定背景与内涵进行了全面解读。其中写道

2017年6月1日，最高检发布《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《最高检纪要》），在“集资诈骗行为的认定”一节中写道

从以上的历史沿革中可以看到，关于借新还旧与非法占有目的的关系，大致存在两种观点：

观点一，借新还旧只能用来作为“无归还能力”的初步判断依据。观点依据为2011年《解释》及《理解与适用》。

观点二，借新还旧可直接认定为具有“非法占有目的”。理论依据为2017年《最高检纪要》。王丽芳检察官在《检察日报》上发表的文章《如何厘清非法集资案件难点问题》中也认同这一观点“根据司法实践，以下行为或可推定行为人具有非法占有目的：……拆东墙补西墙。”

02.

笔者观点及主要理由

笔者更为支持观点一，即借新还旧只是集资款使用的表现，不能直接推导出非法占有目的的存在。

（一）借新还旧与非法占有目的是“推定的推定”而非直接证明关系

非法占有目的主要内涵是指永久性地剥夺他人对财物的占有，并遵照物的用途建立自己或第三人对财物的占有。

主观心态难以证明，理论与司法实务中一般以客观行为推定非法占有目的存在，正如英国学者鲁伯特·克罗斯指出

因此“无归还能力而借款”本就是一种对目的的推定；而《理解与适用》中所说的，借新还旧可以初步断定不具有归还能力，意味着借新还旧其实是不具有归还能力的推定。

两者结合，借新还旧只有通过两次推定才能导向非法占有目的。而如理论所强调的，推定是一件很危险的事，那依靠的是大数据案例的实务统计与逻辑推演，因此适用时要十分谨慎。

那么借新还旧与非法占有目的这种“推定的推定”关系，既然属于二次推定，便不应直接推定为存在非法占有目的。

另一方面，因为各个解释中对非法占有目的的推定均为列举式正推（即非法占有目的的肯定性标准）而未规定反推（即非法占有目的的否定性情形），周延性难以保证。受限于主客观行为的特殊性，几乎每一个情形都可以找到否定的情形。

如在形成司法观点的（2017）赣07刑终52号“陈某甲非法吸收公众存款案”中，陈某甲并未将集资款用于约定的生产经营活动，而是投资入高风险的股票中，判决书中亦承认这一点，但最终并未根据这一看似符合《解释》第一项的情形推定行为人存在非法占有目的。

可见司法解释中列举的情形本身也只是原则符合主客观相统一的推定规律，并未对特殊情况给予关照，实务中与之不相符的案例也不鲜见。直接推定的情形尚且如此，那么借新还旧这一“推定的推定”，其周延性就更成为问题了。甚至于刘为波博士在《理解与适用》中就曾明言，“在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。”

可见借新还旧的行为表现与非法占有目的的主观心态之间，事实上也并非直接证明的关系。

（二）借新还旧不能单独揭示出通过对集资款“灭失性处置”以达到非法占有的主观心态

（2017）鲁14刑终25号“宣某某、毛某集资诈骗二审刑事裁定书”中将上诉人所实施的将集资款用于搭建违法融资平台、给付高额服务费、偿还个人债务等用途统称为“灭失性处置”，该名词较为准确的归纳了用以推定非法占有目的存在的几种情形的共性：通过挥霍、用于犯罪活动等方式，使集资款事实上不处于有回款可能、而是终局性灭失的状态。

上述“陈某甲非法吸收公众存款案”的判决对这一问题的说理也十分透彻，判决认可将投资款并没有用于约定的经营活动而是投资了“高风险”的股票，但是即便如此仍认为“股票的目的也是为了盈利，不能因股票投资本身具有的盈亏可能，即推断其放任亏损后不能返还集资款的主观心态。”

可见即便是真的没有用于承诺的生产经营方向，但只要用途不属于灭失性处置集资款，实际上存在这笔集资款归还的可能性的，都不应一概地认定存在非法占有目的。

借新还旧也是如此，单纯的看这一行为本身是不能将其归类为“灭失性处置”的，因为其只表现出了一种资金的循环状态，只有与“是否有实际经营”“是否有归还能力”这些实质问题相结合，借新还旧的判断才具有意义。从这个层面上来说，单纯的看借新还旧，不能认为其足以体现非法占有目的。

（三）若将借新还旧直接推断为具有非法占有目的，实际上是在本罪的认定中欠缺商事思维的体现

涉及经济领域的犯罪通常侵犯的不止财产权利，还有金融管理秩序，考虑定罪时，在刑法的立场之外，还应当尽可能兼顾具体金融业的话语体系。

而在集资诈骗罪的认定中，“缺乏商事考虑”的批判意见在理论、实务中都多有提及。

如胡启忠教授指出

刘娜、杨涛斌检察官也予以认可

而将借新还旧行为直接认定为非法占有目的的推定要素，实际上也体现了商事思维的缺乏这一问题。

商业经营并未理想情境中所设想的“投入—回报”这一单向流程，大多时间是曲折而蜿蜒的历程。长周期、高投入、变动大等经营特点存在于大部分商业活动中。此时如果单纯以刑事眼光来看待借款时“是否有归还能力”“借新还旧是否属于没有归还能力”等问题，只会逐渐陷入有罪推定的思维。

比如将借来的款项虽未投入具体的生产项目，但是由于企业运营需要，而将集资款用于正常的企业运转或偿还企业贷款中，这种虽未用于实体运营但有利于生产的行为，是否属于可以推定具有非法占有目的的情形呢？

再如虽然行为人将借来的款项大部分用于借新还旧，但是与此相并列的，其实体经济也在有条不紊的运行，即便最后因不可控的商业风险导致无法偿还，又怎么可能仅依据“借新还旧”来断定其在借款时具有非法占有目的呢？

以上问题，虽为设想却并非杜撰，实务中具体案例中这样的争鸣并不少见，之所以对这样的问题都要予以争论，笔者认为的确反映了我们在对这一罪名分析时考虑商事特征的缺失，以刑事规制的眼光对投资经营、生产运营苛加了过多的限制。借新还旧这一问题也是如此，其本身属于正常的商业行为，不能仅据此就认为构成非法占有目的。

（四）最高检纪要只在检察工作中具有“准司法解释”效力，而《解释》是最高法用来指导审判的司法解释

如上所述，两种观点对立的直接依据分别为2011年《解释》与2017年《最高检纪要》。但笔者认为两者的效力还是存在一些区别。

早在1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中就规定

因此最高法和最高检虽然的确有各自发布司法解释的权限，但如果查阅涉及定罪量刑等审判相关的问题，最高法发布的司法解释当然更为适宜。

更何况最高检的《纪要》并不具有司法解释的效力，未必必须要将其作为参考依据。

虽然2019年最高检在一次召开新闻发布会时提出

但这也意味着座谈会纪要的性质并非司法解释，根据法学理论与学界观点，将其定义为司法文件、规范性文件、指导性文件都是合适的，但其不具有司法解释一般的强制适用效力，其所得出的结论未必完全适用。

因此2011年的《解释》无论是在内容上还是效力上都更应该适用，而不能只看到最高检《纪要》是2017年发布的，就直接认为应该适用其中的规定。

综上所述，借新还旧在非法集资案件中时常出现，但无论是从其与非法占有目的的关系、其内涵、法律依据以及判决现状来看，都不应直接将借新还旧与非法占有目的挂钩，应当在看到借新还旧的基础上，继续考察是否有生产经营、当时有无归还能力等因素，最终确定行为人是否存在非法占有目的。

参考文献

①胡启忠，“集资诈骗罪‘非法占有’目的认定标准的局限与完善”，载《法治研究》2015年第5期，第85-96页。

②刘娜、杨涛斌，《论集资诈骗罪‘非法占有目的’认定之分歧——以司法实践为视角》，载《中国检察官》2017年12月上，第8-10页。

③赵静，“非法占有目的司法推定的现实困境及路径探析——以集资诈骗罪为例”，载《福建警察学院学报》2014年第1期，第80-86页。

④石奎、马特丰，《民企发展视野下集资诈骗罪‘非法占有目的’司法认定从宽适用的路径选择》，载《西华大学学报》第39卷第1期，第48-62页。

⑤北京市朝阳区人民检察院课题组，“集资诈骗罪非法占有目的的司法推定”，载《中国检察官》2021年1月上，第29-34页。