对「先奸后卖」行为性质的认定及其处罚

编者按

上个世纪八十年代中期，《四川法学研究》杂志在1985年第2期中发表了一篇题为《违背被害人意志是构成拐卖人口罪的前提条件吗？》的文章，作者当时为四川省达县地区中级人民法院法官。

现在看来，文章中探讨的人民法院审理拐卖人口案件中涉及到有关“违背意志”和“先奸后卖”的两个问题，对于目前网络上正在热议的“丰县八孩母”案件似乎并未过时。现征得作者同意，予以原文转载。

内容提要.

近年来，各级司法机关在整顿社会治安中，依法惩处了一批拐卖人口的犯罪分子，并把打击这类犯罪作为整领社会治安的重要内容来抓，对于震慑罪犯，教育群众，起到了一定的作用。

但是，拐卖人口的犯罪，在一些地方仍有增无减，原因固然很多，但其中一个重要原因，就是对拐卖人口的犯罪分子确实存在打击不力的问题。

01.

关于认定拐卖人口罪是否

必须以“违背妇女本人意愿”为前提

我国《》第141条规定：“拐卖人口的，处五年以下；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”（编者注：这是1979制定的《刑法》，1997修订后的《刑法》第240条将此条修改为“”）对拐卖人口罪的罪行特征未作详细描述。但是，从这一条文中，我们仍然可以看出：构成拐卖人口罪必须具备的两个特征，即一是“拐”，一是“卖”。拐是手段，卖是目的。

可是，有些司法工作人员却认为，拐卖人口罪必须以“违背妇女本人意愿”为前提，如果是妇女自愿跟人贩子去的，则不构成本罪。

由于把拐卖人口罪的构成要件作了不适当的限制，导致对一些案件无法认定，放纵了罪犯。同时，有的刑法学书刊，也反复强调“拐卖人口是以违背被害人意志为前提的”“不具备这一特征，不构成本罪。”由此可见，对于认定拐卖人口罪是否必须以“违背妇女本人意愿”为前提的问题，不论是从理论上或是从实践上都有认真探讨的必要。

的确，拐卖人口犯罪在客观方面通常表现为犯罪分子实施了“欺骗、利诱”的手段。但是，法律并没有把“欺骗、利诱”手段作为构成拐卖人口罪所必须具备的前提条件，也没有规定只有“违背妇女本人意愿”的行为才能构成此罪。

因此，如果把犯罪分子在通常情况下所采用的“欺骗、利诱”手段和“违背妇女本人意愿”作为认定拐卖人口罪的“前提”条件，这显然是不符合法律规定的。

同时，在实践中，确实有一些妇女，由于这样或那样的原因，总期望凭借婚姻这块“跳板”，急欲摆脱现实处境，犯罪分子便可乘虚而入，就不需要再采取“欺骗、利诱”的手段就可轻而易举地将她们拐走卖掉，从中牟取暴利。难道我们能以犯罪分子客观上没有采取“欺骗、利诱”的手段，没有“违背妇女本人意愿”而不以犯罪论处，开脱其罪责吗？

由此可见，对拐卖人口罪的认定，是不能随意附加“必须违背妇女本人意愿”这一条件的。行为人是否违背妇女本人意愿，并不影响本罪的成立。拐卖人口罪，是指以牟取私利为目的，把人当成“商品”进行拐、卖的行为。它在主观方面是故意犯罪，目的是牟利；客观方面表现为实施把人当成“商品”进行拐走、贩卖的行为；它侵害的客体，是公民的人身权利。

02.

对“先奸后卖”行为性质的

认定及其处罚

对这类案件必须具体分析，既不能笼统地都定为“拐卖人口罪”和“强奸妇女罪”实行数罪并罚，也不能一概视为拐卖人口罪按一罪处罚。

然而，在审判实践中，存在着对一些本已构成拐卖人口和强奸妇女罪的“先奸后卖”案件，仅按拐卖人口罪处罚的问题。

存在这类问题的一个重要原因是，有的审判人员片面强调：强奸妇女罪的本质特征在于违背被害人意志，而“先好后卖”案件中实施奸淫行为的犯罪分子的暴力、胁迫手段和被害人的反抗表示往往都不甚明显，故难以判定犯罪分子是否违背被害人的意志。

我国《刑法》第139条对强奸妇女罪规定有“其他手段”，却没有将所有的强奸妇女罪的手段都一一列举。（编者注：这是1979制定的《刑法》，1997修订后的《刑法》第236条将此条修改为“”）立法上把除“暴力、胁迫”手段以外的“其他手段”也作为强奸妇女罪的客观要件加以规定，就在于强奸妇女的犯罪形式相当复杂，不可能将其作案手段一一列举穷尽。

什么是“其他手段”呢？只能就具体案件作具体分析。

以“先奸后卖”案件来看，在很多情况下，在犯罪分子实施奸淫行为前，对于被害人来说，客观上人身自由已受到限制，精神上受到“强制”（尽管不甚明显），表现出不敢反抗或不敢明显反抗，这样，就使犯罪分子在精神上处于优势。犯罪分子正是在被害人处于这种极为不利的特定条件下，实施奸淫行为的。这实际上就是一种在特定条件下，采取“其他手段”强奸妇女的犯罪。这种犯罪的实质是违背被害人意志的，完全具备构成强奸妇女罪的本质特征。

因此，那种把犯罪分子的暴力、胁迫手段与被害人的反抗表示都不明显作为否认“先奸后卖”的案件中确实存在“违背被害人意志”这一本质特征的观点，是不符合法律规定精神的，也是不利于同犯罪行为作斗争的。

当然，对于那些主动跟随犯罪分子外出，或者与犯罪分子共谋借婚姻骗取他人钱财的妇女，自愿与犯罪分子发生两性关系的，自然不应以强奸妇女罪论处。