因法律修改而不构成犯罪的有可能产生国家赔偿

2012年第十五条（修订后的第十六条）规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。该条确立了我国刑事诉讼法上的依法不追诉原则。国家赔偿法第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。该条列举式地举示了我国国家赔偿法上国家承担刑事赔偿责任的5种情形。

据此，有观点认为，因法律修改而不构成犯罪的，不发生国家赔偿。理由是：第一，因法律修改而不构成犯罪的，可以当然地解释为法律规定的国家赔偿免责情形。虽然国家赔偿法第十九条和2012年刑事诉讼法第十五条对于因法律调整而不构成犯罪的情形均无明确规定，但是，根据立法精神和现有法律规定，可以将此情形纳入刑事诉讼法第十五条第（六）项规定的“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形，进而适用国家赔偿法第十九条关于“法律规定的其他情形”的免责规定。这一理解虽无明文的法律或司法解释依据，但符合理论和实践中的普遍认识，因为司法机关只应对同时也只能对实施中的法律负责。第二，国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。在此基础上，国家赔偿法第十七条对刑事案件中侵犯人身权、国家需要承担赔偿责任的情形作出进一步规定，明确了国家承担赔偿责任的5种具体情形。因法律调整而不构成犯罪的情形，并不在列明的5种情形之列。而且，国家赔偿主要适用于国家机关或者工作人员在事实认定或者法律包括程序法律适用方面存在错误的案件，因法律调整修改而不构成犯罪，显然不能认为国家机关及其工作人员存在过错。第三，具体到本案而言，以刑法修正案（九）的施行时间或以《贪污贿赂解释》的施行时间作为计算国家赔偿起始时点，均为不妥。如以刑法修正案（九）施行之日起计算国家赔偿金额，明显不当。在大的方面，如前述本案情形不属于国家赔偿的范畴；在小的方面，刑法修正案（九）并未明确的具体入罪数额标准，本案贪污、职务侵占各2万余元，根据刑法修正案（九）的规定，办案机关并不能作出是否构成犯罪的准确判断。如以《贪污贿赂解释》施行之日起计算国家赔偿金额，同样并不可取。一方面，自《贪污贿赂解释》施行之日2016年4月18日起至4月26日变更强制措施为虽然时隔8日，但考虑到以下情况，办案机关并无明显怠于履职的情况：一是《贪污贿赂解释》发布之日与施行之日均为4月18日，在时间上并未给办案机关留出更多的空间；二是程序上此类案件如何处理，是检察机关撤回起诉还是法院直接宣判无罪在当时是有一定争议的，不同地方的做法也不尽一致，这里有一个检法就个案处理进行协商的过程；三是实体上本案贪污的对象是国家补助款，是否属于贪污特定款物，是适用1万元的定罪数额标准还是适用3万元的定罪数额标准，诸如此类问题在《贪污贿赂解释》施行之初是有很大争议的；四是工作环节上作出撤诉和变更强制措施决定在检察机关内部都有一个报批程序，4月18日《贪污贿赂解释》施行后，4月20日检察机关申请撤诉，4月22日法院决定撤诉，4月26日变更强制措施，本案办理效率难言低下。国家赔偿免责需有法律明确规定，办案机关承担国家赔偿责任同样需要有法律规定，目前并无证据证明检察机关在4月26日办理变更强制措施违反了刑事诉讼法有关时限规定。第四，国家赔偿的处理应当慎重行事，一是本案绝非个案，因法律调整而不作为犯罪处理的案件带有一定的普遍性，需要走出个案统筹考虑。二是国家赔偿本质上是一个归责问题，一个原本构成犯罪的行为因为法律调整不作为犯罪，事后却要将相关责任算到办案机关的头上，这终究不是一个可取的处理办法。

笔者认为，以上意见虽然言之成理，但不能得出因法律（包括司法解释）的调整修改而不构成犯罪的，就必然不产生国家赔偿问题。是否产生国家赔偿之责任，需要检讨国家赔偿法的功能作用和制度目的。国家赔偿法第一条开宗明义地指出：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”所以，制定国家赔偿法，建立国家赔偿制度，根本上是为了制约国家权力，防止权力滥用，保护公民、法人及其他组织的合法权益。[6]一方面，从最直观的功能作用来讲，一个国家之所以要制定国家赔偿法，建立国家赔偿制度，是为了加强对公民、法人和其他组织合法权益的保障。因为国家机关及其工作人员在行使公权力的过程中不可避免会发生侵害公民、法人和其他组织合法权益的问题，而在19世纪现代国家形成以前，基于“国家绝对主权”的思想，对国家承担赔偿责任予以全面否定，即所谓的“国王不能为非”“国王无过错”“国家主权豁免”，[7]显然这一认识已经被现代公民国家理念所否定。国家机关及其工作人员行使公权力侵害公民、法人和其他组织合法权益的，由国家承担赔偿责任，既符合职务行为的后果应当归属于该职务单位主体的基本原则，也显然较之于令工作人员个人承担侵权责任，对受到侵害的公民、法人和其他组织，保障更为有力，工作人员个人承担赔偿责任与以国家财力承担赔偿责任，当然不可同日而语。另一方面，建立国家赔偿制度“当赔则赔”，也有利于监督和促进国家机关及其工作人员依法行使职权、正确履行职责。国家赔偿意味着国家必须对国家机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织合法权益造成的损失承担责任，也就意味着国家将对存在故意或重大过失的机关法人及其工作人员予以追偿追责，所以能够从根本上起到对国家机关及其工作人员的监督作用，防止和减少违法行使职权现象的发生，促使国家机关及其工作人员改进作风，提高依法办事的能力和水平。

基于保护公民、法人及其他组织的合法权益和制约国家权力行使、防止权力滥用的两重考虑，由于法律（包括司法解释）调整修改而不构成犯罪的，同样可能发生国家赔偿。因为在法律调整修改之前的羁押是合法羁押，由于法律的修改而明确不构成犯罪，此后的羁押就属于对公民的无罪羁押。刑法修正案（九）将2011年刑法所规定的“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”修改为“贪污数额较大或者有其他较重情节的”，这一由明确数额标准修改为“数额较大或者有其他较重情节的”不明确数额标准的法律修改并不常见，《贪污贿赂解释》予以明确为“三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’”，自此刑事办案机关就应当及时变更强制措施。如果未能及时变更强制措施，应对无罪羁押承担国家赔偿责任。本案最高法院的批复最终认为不应承担国家赔偿责任，正如批复函中所指出的，是因为检察机关随即依据当时的刑事诉讼法相关规定，在合理期间内履行职责，撤回起诉并依法变更刑事拘留措施为取保候审，故如果刑事办案机关没有在合理期间内履行职责，即便是因为法律修改而不构成犯罪，依然需要承担国家赔偿责任。