盗窃罪的手段是否包括“公开盗窃”

近年来，受国外有关理论的影响，我国有刑法学者主张，的手段包括“公开盗窃”，即认为行为人主观上认识到财物占有人在场，而仍当着财物占有人的面以平和的方式取得财物的，也属于盗窃罪。例如，行为人将物主刚从阳台落下至路面的财物，在物主的视线内取走财物的；行为人当着工厂保安的面旁若无人地撬锁开仓将仓库内的物资拿走的，均被认为属于“公开盗窃”的盗窃罪。笔者认为，盗窃犯罪手段不应包括“公开盗窃”。具体理由在于：

首先，汉语中的“盗窃”“窃取”的基本含义本身就排斥所谓取得财物的“公开性”，将所谓“公开盗窃”视为盗窃罪的范畴，不仅违背文义解释的基本要求，而且损害国民预测的可能性。换言之，在汉语中，以“公开”修饰“盗窃”或“窃取”，属于自相矛盾的错误表述；“公开盗窃”的专业性术语对于民众来说完全不可接受。传统理论在“窃取”之前以“秘密”状语修饰，也只是为了强调秘密性而已，并非在逻辑上可以得出同时存在与之相提并论的“公开盗窃”。

其次，主张“公开盗窃”立场的学者，担心不承认“公开盗窃”作为盗窃罪的行为样态，便会限制盗窃罪的处罚范围或者造成刑罚处罚的漏洞，其实际上是“先有结论再找论据”的逻辑思维。以“公开盗窃”叙述的事实，无一例外地属于对他人财物的“公然取得”；对于这些事实不以盗窃罪评价，并不意味着不予刑罚处罚，而将所谓的“公开盗窃”行为依照我国刑法关于的规定定罪处罚，便不存在刑罚处罚漏洞。这当然涉及对“抢夺”的界定问题。

再次，有的国外刑法理论将所谓“公开盗窃”作为与“秘密窃取”相并列的盗窃罪方式，是因为其刑法中没有类似我国刑法中抢夺罪这样的独立构成要件或犯罪定型，相对于暴力手段的（强盗罪）而言，平和手段取得财物的犯罪，如果行为人没有采取欺诈、侵占等特别类型的手段，就只能纳入盗窃罪的范畴。而在我国，盗窃罪与抢劫罪之间还存在抢夺罪这一具有“中间”性质的独立类型。所谓“公开盗窃”虽然不似通常情况下的抢夺行为对财物施以强制力，但具有抢夺的“公然取得”的特性，纳入抢夺罪相对合理。