承包者占有上缴定额利润后的盈利部分如何处罚？

承包合同中对盈余部分所有权分配及使用规定为“盈余部分可自行支配”。承包人完成当年上缴单位各项承包利润后，占有盈余款项，不构成。
案情
　　被告人高峰系沈阳市建筑研究院（以下简称研究院）的工作人员。研究院原系自筹自支的国家事业法人单位，于2003年3月变更为经济性质系国有的企业法人。该院现任院长尚东伟于1998年年中到任，为扭转经济不景气的局面，作出了对检测中心岩土室等业务部门进行承包的决定。被告人高峰于2000年至2002年间，以本人作为承包人并担任室主任，与发包人尚东伟对检测中心岩土室（后依年度改称为检测中心岩土一室、桩基检测一室）分三个年度签订了《沈阳市建筑研究院经营承包合同书》。合同规定,除合同约定承包指标,盈余部分可自行支配。2001年8月间，被告人高峰所在的沈阳市建筑工程质量检测中心二部作为服务方，经东煤沈阳建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）作为中介方，与委托方铁西城建开发有限责任公司（以下简称城建公司）签订了技术服务合同书，项目名称为金华园（对外销售时，名称改为金硕园）二期住宅楼基础检测工程。被告人高峰完成项目上缴利润后，在结算上述工程款时，自行决定将城建公司应支付给检测中心的桩基检测费人民币49万余元转由东煤公司托收，并于2002年7月15日向城建公司出具了自已书写的情况说明，谎称检测中心与东煤公司有债务关系，让城建公司将检测费划拨至东煤公司。东煤公司将一辆道奇车作价人民币17万元和金硕园6号322室交给高峰。被告人高峰又将该车转手给表弟张涛，顶价人民币8万元。被告人高峰将人民币8万元及商品房归自己所有。沈阳市沈河区人民检察院向法院指控高峰犯贪污罪。
裁判
　　辽宁省沈阳市沈河区人民法院依照第一百六十二条第（二）项、第三百八十二条之规定。认定被告人高峰无罪。宣判后，机关不服，提出抗诉。
　　辽宁省沈阳市中级人民法院依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
评析
　　本案争议的焦点是承包者占有上缴定额利润后的盈利部分是否构成贪污罪？
　　一、承包者占有上缴定额利润后的盈利部分不构成贪污罪
高峰系国家工作人员，利用职务上的便利，实施了占有桩基检测费的行为，已经满足了贪污罪的三个构成要件，是否够成犯罪就要明确在客观方面其占有的财务性质是否属于国有财物或公共财物。本案被告人与所在单位的关系是承包的关系，并以本人作为承包人并担任室主任签订了合同，约定承包指标，完成上缴研究院各项承包指标后，盈余部分可自行支配。“承包”是指企事业单位与承包者间订立承包经营合同，将单位的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取收益的行为。发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以承包人实现所承包的最终利润作为分配依据。本案被告人的义务是按合同规定上缴各项费用及固定利润，权利是完成上缴研究院各项承包指标后，盈余部分可自行支配。被告人已完成当年上缴研究院各项承包利润，该工程款应属完成利润指标后的盈余款项。虽然根据研究院的财务惯例，该部分款项应先进入财务部门，但合同中“盈余部分可自行支配”是所有人享有的独占的支配权，支配权是所有权的核心和灵魂。条款的履行程序不影响盈余部分款项所有权归属被告人的界定。因此该款非公共财产，所以不论行为人以什么方式，公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有均不构成贪污罪。
　　二、如何明确承包过程中的相关行为罪与非罪的界限
　　一是要明确“承包”的内涵。如果没有承包关系而擅自将超额完成计划的利润私自占有，因所得没有合法依据，侵犯了公共财产权益无疑构成贪污罪。
　　二是有承包协议，但未按协议内容上缴利润。如果承包人故意隐瞒利润不上缴或未缴足合同约定款项，其只对未上缴或未缴足部分款项构成贪污罪，剩余款项不应认定是犯罪数额。
　　三是对委托经营管理的财产进行处理。承包经营就是发包方将特别认定的财物委托给承包方，如果承包人在经营的过程中以非法手段将发包方的生产资料等财物占为己有，应以贪污罪论处。
　　三、本案裁判贯彻了无罪推定的司法理念
　　我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
　　本案被告人是否构成犯罪，49万余元检测费的属性起决定因素。控方举了所在单位领导、财务部门的证言，证实该笔款项属于国家财产。应该说在证据上占有优势，但承包合同中“盈余部分可自行支配”这句话派生了两种解释方式：一种是自行支配应是先将钱款交到财务部门后，以变通的方式发放；另一种是可由承包人自行支配。在刑事案件中，应穷尽一切可能，如果不能排除其他可能，哪怕是一种，也不能以有罪推之。因此，裁判采纳了有利于被告人的解释。
　　（本案案号为[2006]沈刑二终字第51号）
　　案例编写人：辽宁省沈阳市中级人民法院 黄海洋 吴咏梅