哪些人可以构成贪污罪共犯？

属身份犯，即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业、单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或国有财物的行为。关于身份犯的共犯问题，我国总则未付阙如。因此，刑法分则的有关规定就欠缺刑法总则的指导。同时，由于我国刑法总则对人的分类，仅采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则，即把共同犯罪人分为、、胁从犯和教唆犯四种，未再进一步按分工分类法，把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯，这样，就缺乏了对共同犯罪人在定罪上的比较鉴别。一般而言，组织犯和教唆犯多为主犯，实行犯如果在共同犯罪中起主要作用的话，亦为主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的实行犯和帮助犯属于从犯。被胁迫参加犯罪的帮助犯为胁从犯。按照缩限的正犯理论，实行犯又称正犯，它指的是直接实现刑法分则各条所规定的构成要件的行为的人，正犯的实行行为是共同犯罪人的行为标本，相对正犯而言，其他共同犯罪人的行为皆有附属的性质，他们所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪。但是，组织犯、帮助犯和教唆犯又具有相对独立性，他们所实施的可罚性行为不仅是对刑法分则规定的构成要件的修正，而且要依据他们在共同犯罪中的地位和作用分别承担刑事责任。因此，正犯的实行行为对于共同犯罪的定罪具有重要意义，尤其是对身份犯的共犯的定罪更是如此。但是，刑法理论认为，在有两个以上的实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构成要件，只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要件即可。因此，对于身份犯的共同正犯来说，不一定要求其中每一个人都具有特定的法律身份。不具有法定身份的人只要与具有特定身份的人，在主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施了部分或相当于某一犯罪的构成要件的行为，且具备违法性与有责性，即可以构成身份犯的共同实行犯。这种共同实行犯的最大特征，是实行犯之间的相互补充利用，不具有法定身份的人视为共同正犯中的准正犯。据上所述，贪污罪的共同犯罪人，不仅包括组织犯、帮助犯和教唆犯，而且可能包括共同实行犯。例如，被称为“河南金融第一案”的原中国工商银行郑州市分行解放路支行黄委会分理处主任马江平和郑州城市合作银行郑汴路支行行长董亚光联手鲸吞近2亿元一案，[注释]就充分说明了这点，但法院对两名被告人分别以贪污罪和定罪量刑，则值得研究。总之，完全将不具有特定身份的人排除在共同正犯之外，是不符合实际情况的。
（作者单位/首都师范大学政法系 ）李恩慈（《　论贪污罪共犯》）