非法经营同类营业罪的客观要件

犯罪的客观方面。犯罪的客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为，以及危害行为实施的各种客观条件。本罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大，具体而言包括以下几个要素：

第一，行为人须利用职务便利，是指利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌管国有公司、企业的产供销、人财物的便利条件。利用职务便利一般讲包括三种情形：一是利用职权的便利条件；二是利用与职务有关的便利条件；三是利用第三者的职务的便利。而就本罪来说，我们认为仅指第一种情形，即利用本人职权的便利条件。所谓职权是指公职人员依法作出一定行为的资格，是权利的特殊表现形式。一定的职权是法律赋予的，因而有责任和义务依法在法律允许的范围内履行职责，这种职权，既是权利又是责任、义务，故称为职务。国有公司、企业董事、经理的职务是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如《公司法》第68条规定：“国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。”第66条规定：“国有独资公司不设股东会，由国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”第69条规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。”董事、经理的职权在国有公司、企业当中是相当重要和广泛的。主要表现为生产经营决策权、实施权、财政决策权、人事权、有关重大经济信息的知情权等。如果利用这些职务便利，为自己或他人经营同类营业，已足以损害本公司、企业的利益，无需再利用与职务有关的便利或利用他人职务之便；再者，利用后两种情形的便利，一般地讲，是无法达到为自己经营或为他人经营同类营业所追求的利益、目标。故我们认为，本罪客观方面利用职务便利，仅指利用自己职权的便利。

第二，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。这是客观方面的基本特征。包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为；二是行为人的经营行为与其任职公司、企业的营业属于同类，当然包括同一种营业。所谓经营，是指筹划并管理。所谓营业，它具有双重含义：一是指商事主体的营利活动，二是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称作活动的营业。后者称为客观意义的营业，又称作组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业，实质上是营业的两个不同侧面，它们是紧密相联系的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。所谓同类，是指按照有关工商管理法律法规政策属于同类或同种营业的。主要从营业目的、范围、性质等方面来把握。需要指出的是，作为本罪构成方面的自己经营或为他人经营同类营业的，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己开办公司或与他人合伙，或在他人的经济组织中担任经理的；二是隐性的，如在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等“闲职”的。无论采取何种方式，只要具备经营、筹划决策，或者具有核心、重要意义的管理活动，符合经营的本质特征，就可确定为“经营”。例如，某国有煤矿经理，在业余又为其妻经营的私人煤矿当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。

第三，行为人获取非法利益数额巨大。数额巨大，有待于有关机关作出司法解释。有的学者认为，可比照贪污的数额规定，可指5万元以上。（注：周其华：《新各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。）我们认为这种看法有一定道理。