非法经营同类营业罪构成要件

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：

（一）犯罪客体是竞业管理制度和国有公司、企业的利益。犯罪都是具体的，根据同类客体不同方面的内容，同一类犯罪具有共同的性质。但是，同属于某一类犯罪的若干具体犯罪所直接侵害或威胁的客体又往往各不相同，因此同类客体只能解决某一类犯罪的共同性质，而直接客体则对于确认具体犯罪的性质有根本性的作用。直接客体在社会现实中可表现为某种制度、秩序、权力、权利、利益、善良风俗等。鉴于此，我们把本罪的直接客体界定为竞业管理制度和国有公司、企业的利益，因为本罪首先是对有关法律法规中关于竞业管理制度的违反，其次，国有公司、企业的董事、经理本应尽职尽责带领职工将本单位的生产经营搞好，而有些负责人却利用职务之便自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，必然损害本公司、企业的利益。这样界定本罪的客体，有助于理解本罪的性质，具有明确性、本质性和界限的功能。

（二）犯罪的客观方面。犯罪的客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为，以及危害行为实施的各种客观条件。本罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大，具体而言包括以下几个要素：

第一，行为人须利用职务便利，是指利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌管国有公司、企业的产供销、人财物的便利条件。利用职务便利一般讲包括三种情形：一是利用职权的便利条件；二是利用与职务有关的便利条件；三是利用第三者的职务的便利。而就本罪来说，我们认为仅指第一种情形，即利用本人职权的便利条件。所谓职权是指公职人员依法作出一定行为的资格，是权利的特殊表现形式。一定的职权是法律赋予的，因而有责任和义务依法在法律允许的范围内履行职责，这种职权，既是权利又是责任、义务，故称为职务。国有公司、企业董事、经理的职务是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如《公司法》第68条规定：“国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。”第66条规定：“国有独资公司不设股东会，由国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”第69条规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。”董事、经理的职权在国有公司、企业当中是相当重要和广泛的。主要表现为生产经营决策权、实施权、财政决策权、人事权、有关重大经济信息的知情权等。如果利用这些职务便利，为自己或他人经营同类营业，已足以损害本公司、企业的利益，无需再利用与职务有关的便利或利用他人职务之便；再者，利用后两种情形的便利，一般地讲，是无法达到为自己经营或为他人经营同类营业所追求的利益、目标。故我们认为，本罪客观方面利用职务便利，仅指利用自己职权的便利。

第二，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。这是客观方面的基本特征。包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为；二是行为人的经营行为与其任职公司、企业的营业属于同类，当然包括同一种营业。所谓经营，是指筹划并管理。所谓营业，它具有双重含义：一是指商事主体的营利活动，二是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称作活动的营业。后者称为客观意义的营业，又称作组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业，实质上是营业的两个不同侧面，它们是紧密相联系的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。所谓同类，是指按照有关工商管理法律法规政策属于同类或同种营业的。主要从营业目的、范围、性质等方面来把握。需要指出的是，作为本罪构成方面的自己经营或为他人经营同类营业的，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己开办公司或与他人合伙，或在他人的经济组织中担任经理的；二是隐性的，如在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等“闲职”的。无论采取何种方式，只要具备经营、筹划决策，或者具有核心、重要意义的管理活动，符合经营的本质特征，就可确定为“经营”。例如，某国有煤矿经理，在业余又为其妻经营的私人煤矿当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。

第三，行为人获取非法利益数额巨大。数额巨大，有待于有关机关作出司法解释。有的学者认为，可比照贪污的数额规定，可指5万元以上。（注：周其华：《新各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。）我们认为这种看法有一定道理。

（三）犯罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，包括董事长、副董事长，董事，经理、副经理，厂长、副厂长等。有的学者认为还应包括监事。（注：周其华：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。）我们认为，这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为监事的职责性质、范围与董事、经理具有很大的不同，是属于监督性质的。一般来讲，他们不能够利用自己职权的便利（不具有决策、经营权）来从事竞业活动；再者，即使从事竞业活动，其危害性也远远小于董事、经理的同类行为，未达到刑法规制的合理性必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。在我国通常用狭义，按照不同的标准可对国有企业进行不同的分类。如按照是否国家直接经营可分为国营企业和非国营国有企业（实行所有权与经营权分离的）；按照中央和地方关系可分为中央国有企业、地方国有企业和中央与地方合营国有企业；按照垄断和非垄断之标准可分为垄断性国有企业和竞争性国有企业；按照企业形态划分可分为公司制的和非公司制的国有企业。公司制国有企业，即国有公司，包括两个以上国有企业或者两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司。董事是国有公司的权力机构——董事会的成员，包括执行董事。经理是指负责公司日常经营管理工作的高级管理人员。包括总经理、经理等。此外在非公司制的国有企业担任厂长（矿长）经理职务的，也在本罪的主体范围之内。对于负责公司、企业核心工作，如生产、销售等的副经理、副厂长等也可构成本罪的主体。

（四）犯罪的主观方面为故意。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，损害本公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。