入室尚未行窃即被发现而拒捕的行为如何定性

庭立方：袁某于2002年11月26日下午，头戴面罩，携带木棍、尖刀，翻墙进入某村张某家院内，行窃前先到东屋察看，在欲进西屋时，被张某发现。袁某持木棍、尖刀对张威胁、抗拒，致张多处划伤，经法医鉴定为轻微伤。

分歧意见：

第一种意见认为：袁某主观上虽然是为盗窃他人财物而进入张家，但是在张家西屋门外，还未着手实施盗窃行为即被发现，其行为属于盗窃预备阶段，不符合《》第二百六十九条规定的犯盗窃、诈骗、，为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的转化的特征。袁某未经张某同意，非法进入他人住宅的行为应构成非法侵入他人住宅罪。

第二种意见认为：袁某的行为构成抢劫罪，且是入户抢劫（未遂）。理由：在《刑法》第二百六十九条中，不是先前行为必须构成才可转化为抢劫罪，只要行为人有盗窃的故意，又实施了盗窃的行为，使用暴力或以暴力相威胁，抗拒抓捕，即由盗窃转化为抢劫罪。入户盗窃转化抢劫罪符合《刑法》第二百六十三条第（一）项的规定，是抢劫罪的加重情节，即入户抢劫。未抢劫到财物又未造成被害人身体严重伤害，是。

评析：笔者同意第二种意见。理由是：

首先，非法侵入他人住宅罪与入户盗窃、入户抢劫罪的区别是，前罪表现为明知是他人的私人住宅而强行进入，拒不退出，干扰他人生活秩序的行为；后者主观目的是通过进入他人住宅，非法占有他人财物。非法侵入他人住宅的行为是一种行为过程，该行为过程与其后实施的目的行为的犯罪具有吸收关系，应按吸收犯的处理原则以所实施的目的犯罪论处。

其次，犯罪预备与犯罪未遂的本质区别是是否已经着手实施犯罪。犯罪的预备行为是实行前的行为，即未着手实行犯罪。对于入室盗窃来说入户属于实行行为，因为秘密入室行为已经侵入他人控制和保护财产的范围，已经超出了为实行盗窃创造条件的预备行为的范围，完全符合盗窃罪所要求的秘密窃取行为的特征。

第三，《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。此处盗窃、诈骗、抢劫罪的罪应理解为罪行，并不要求行为人事实上已经盗窃、诈骗、抢夺了数额较大的财物，刑法也并未规定抢劫罪的成立必须有数额限制，所以转化型抢劫也不应有数额限制。根据《刑法》第二百六十三条第（一）项、最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为应当认定为入户抢劫。所以袁某的行为由盗窃（入户）又转化为抢劫罪（入户）。

第四，袁某的行为属于抢劫未遂。袁某着手实行盗窃犯罪以后，被发现未得逞，是其意志以外的原因导致，又当场持械抗拒抓捕，致张轻微伤，但是未给张的身体造成严重后果，应属犯罪未遂。