苏镜祥 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
关键词
绝对不能犯 相对不能犯
附录3：刑事审判参考案例
胡斌、张箔简等故意杀人、运输毒品（未遂）案
裁判摘要：对象不能犯中的相对不能犯，应当治罪处罚，但属于犯罪未遂，对其中行为的社会危害性小于欲犯之罪的，一般应当从轻或者减轻处罚，对其中行为的社会危害性大于欲犯罪之罪的，不应当从轻、减轻处罚。
对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。
绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。不能犯未遂并非对社会没有危害，在决定对其是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理：
其一，对于行为的客观危害性相对较小的，如误把头痛粉当“白粉”（即海洛因）予以出售，因头痛粉对人体健康的危害不大，一般应依法予以从轻或者减轻处罚；
其二，对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，如本案被告人转移、藏匿尸体的行为，客观上必然严重妨害刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，可以适当予以从轻处罚；
其三，对于行为的客观危害性大于欲犯之罪的，如误把海洛因当作纂香进行走私，因重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。
在司法实践中，应当根据具体案情区分不同情况，决定对不能犯之未遂具体如何处罚。
——最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》 1999年第5辑（总第5辑，案例第37号），法律出版社1999年版，第34一39页。执笔：黄祥青；审编：高憬宏。
