不正当利益的认定

庭立方：利益按其合法程度可以分为三种：一是应得利益，即按照法律、法规、政策等的规定应当得到的利益。二是非法利益，即违反法律、法规、政策等规定的利益。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”。所谓不确定利益，又称可得利益，是指根据有关法律、法规、政策，任何具备一定条件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，或者说国家工作人员在人员的选择上拥有一定的裁量权，因而其取得具有竞争性。
目前，学界和司法界对违反法律、法规、政策等的非法利益属于不正当利益己达成共识，但对不确定利益是否属于不正当利益争议较大。为了统一认识，l999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则中规定：“本规定中有关贿赂罪案中的谋取不正当利益，是指谋取违反法律，法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这一规定，谋取不正当利益包括两种情况，一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即利益本身违法；一是要求有关国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即指通过行贿手段所要最终获取的利益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但其要求国家工作人员或者单位为其获得利益所采取的手段违反了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。然而这一解释并不完美，它又导致了新问题的出现。表现在：(1)以受贿人所采取的手段的合法性来衡量行贿人利益的正当性，这一标准是否合理，令人怀疑，甚至有可能导致对行贿者的客观归罪。(2)国家工作人员为他人谋取不确定利益时一般拥有一定的自由裁量权，因而大多数情况下根本不需要采取非法手段，此种情况下如何定性，法无明文规定。
由此可见，将斡旋受贿限于为请托人谋取不正当利益,难于承认其合理性。再者,日、韩等国刑法立法例均与此不同。例如,日本刑法第197条第1款规定:“公务员或者仲裁人,就职务上的事项,收受、要约或者约定贿赂的,处5年以下惩役;实施上述行为时接受请托的,处7年以下惩役。”第197条之4款斡旋受贿罪规定:“公务员接受请托,使其他公务员在其职务上实施不正当行为,或者不实施适当行为,作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。”韩国刑法的有关规定,情况与此相似。与我国刑法第三百八十八条相比，日、韩两国刑法在认定行为人斡旋受贿时并不强调为他人谋取的是不正当利益，其刑法中关于斡旋受贿的规定，在司法实践中适用得很广泛，对打击、制止、预防公务员贿赂犯罪、净化公务活动，起到了很好的作用，特别是在韩国反腐倡廉的政策中取得了实质性的进展，这对我国的立法有着很大的借鉴作用。