一、案情简介

    2019年，黄某在赌博软件娱乐，身边朋友听说后，主动要求下载该软件共同娱乐，黄某遂将软件分享给朋友。后黄某发现该软件涉嫌诈骗，便将软件卸载不在该软件进行娱乐。两年后的2021年12月2日该案案发，几日后，公安机关以将其刑事拘留。

二、办案过程

    承办律师在审查起诉阶段即将期满时接受当事人家属的委托，介入本案，作为其辩护人。辩护人接受本案委托后，第一时间申请会见犯罪嫌疑人，但因疫情严重未成功会见。受疫情影响，辩护人只能通过电话联系公安机关承办人，进一步了解案件进展。在公安机关提请逮捕后的第一时间，辩护人联系承办检察官沟通、交换法律意见。辩护人认为黄某涉嫌开设赌场罪一案的事实不清、证据不足，且黄某作为北京某文化传媒有限公司法人、西安某餐饮管理服务有限公司大股东、实际管理人，保证其人身自由就是稳就业，保就业，符合中央政法委及最高检最新“六稳”“六保”的精神。综上，辩护人认为黄某不符合逮捕条件，检察机关不应批准逮捕。经过与承办检察官细致地沟通，承办检察官采纳了辩护人专业的法律意见，不予批准逮捕犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人黄某在侦查阶段被，得以在农历春节来临前回家与家人团聚。

    三、辩护思路

    （一）认定犯罪嫌疑人黄某有“为赌博网站担任代理并接受投注的”故意的事实不清、证据不足。

    黄某并不知道赌博网站代理，黄某名下所谓的“会员”（或下级账号），都是黄某的朋友，他们都是觉得软件有意思，主动要求下载。黄某在朋友的要求下，将网站分享给周边的朋友，只是抱着共同娱乐的心理。黄某没有在群里发过邀请码，也没有要求别人帮忙发过邀请码，是谭某在后台操作，生成了黄某的邀请码后直接发到群里的，且黄某并不知道谭某发的是他的邀请码。因此，群里黄某的邀请码是谁生成的、是谁发到群里的、黄某当时是否知晓邀请码是自己的一事存在事实不清、证据不足。

    （二）认定犯罪嫌疑人黄某有“接受赌博网站返利的”故意的事实不清、证据不足。

    黄某不知道有返利一事，也不知道邀请码能够返利。首先，黄某经营多家公司，且公司状况很好。黄某经济状况良好，该网站代理抽头渔利比例小，根据常情常理，黄某根本没有通过做代理盈利的主观故意。其次，黄某不知道其朋友进行娱乐会对自己产生返利。该网站的系统设置为固定模式，若要进入该网站娱乐必须有邀请码才可注册，输入谁的邀请码，系统就会默认为是谁名下的会员（或下级账号）。黄某不知道邀请码一事，也不知道赌博网站的系统模式，更不知道其朋友进行娱乐会对自己产生返利，也从未对该网站账户的返利金额进行提现，直到案发，黄某才知道两年前已卸载的账户竟尚余5000元返利金额。最后，黄某没有接受朋友投注的行为，接受投注亦是系统默认。

    （三）黄某不具有社会危害性，构成坦白，协助公安机关侦查案件事实，请求贵院依法对其作出不予批捕的意见。

    一是黄某一向表现良好，无前科，系初犯、偶犯，本身不具有社会危害性，在亲朋邻里之间信誉较好。

    二是黄某曾在武警消防部队服役两年，服役期间表现良好，任务期勇敢冲锋，为当地消防事业、百姓安定作出重要贡献。

    三是黄某在外艰苦创业，心系慈善公益事业，多次捐助海洋公益事业，具有良好的口碑和声誉

    四是黄某构成坦白，黄某到案后，配合公安机关要求接受调查，主动交代案件经过，并主动告知公安机关其知道的信息，节省了司法资源，提高司法效率，构成坦白。

    五是黄某已经如实供述自己的犯罪事实，对自己行为性质的辩解不影响坦白情节的成立。黄某认为自己仅有参与赌博的主观故意，并如实供述了自己的犯罪事实。黄某认为自己并没有开设赌场的主观故意，其行为不应当以开设赌场罪认定其性质。根据相关法律规定，对主要犯罪事实能如实供述，其对行为性质的辩解不影响坦白的成立，依法可酌情从轻处罚。

    （四）黄某愿意退还非法所得。

    黄某的家属明确表示愿意帮助黄某退还非法所得，以争取侦查机关和检察机关的从轻处理。

    （五）犯罪嫌疑人黄某系北京某传媒有限公司、西安某餐饮管理服务有限公司大股东，也是公司实际管理人。保证黄某的自由就是稳就业，保就业，符合中央政法委及最高检最新“六稳”“六保”的精神。

（1）党中央及最高检意见强调，深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”，保企业的核心在于保证企业灵魂人物的人身自由。

（2）黄某系北京某文化传媒有限公司、西安某餐饮管理服务有限公司大股东，也是公司实际管理人。两个企业都是当地知名企业，积极带动当地就业。

近两年受疫情影响，公司面临极大的生存危机，尤其现阶段西安市疫情全国瞩目，公司上下几百名员工及家属都因此受到影响。在此不利情况下，若公司实控人黄某失去自由，多家公司马上面临倒闭，几千万的项目无法推进，势必影响当地百姓的日常生活。

    （六）黄某不予逮捕正是贵院积极响应落实党中央和最高检“坚持少捕慎诉慎押”刑事司法政策的体现。

    2021年四月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施使用”列入2021年度工作要点；2021年10月15日，最高检在重庆开会，再次强调专项推进“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，释放重大信号。

    党中央及最高检意见还强调，落实“少捕”“少押”“不诉”的司法理念。意见中指出，“坚持依法能不捕的不捕”，“能不诉的不诉”。对黄某不予逮捕正是贵院积极响应落实党中央和最高检“坚持少捕慎诉慎押”刑事司法政策的体现。

    四、办案结果

         公安机关提请逮捕后，检察机关不予批准逮捕，犯罪嫌疑人在侦查阶段取保候审。

     五、办案心得

    近几年，随着日益猖獗，网络赌博是近年来我国严厉打击的对象。辩护人接受委托后，第一时间申请会见，但因疫情严重，未会见成功，甚至无法与当地侦查机关承办人、检察机关承办人进行当面交流，疫情为办案增加了难度。

    但任何成功均不可能简简单单，不气馁、不放弃才是辩护的制胜之道。本案之所以能够得到令当事人满意的辩护结果，正是源于辩护人对于当前“六稳”、“六保”政策、“少捕”、“慎捕”政策的深入理解，源于辩护人排除疫情困难，与公安机关的承办人、检察机关的承办人进行不懈沟通。

    葛晓波律师一直秉承着专注刑事，精研刑法，注重理法融通。在刑辩的道路上兢兢业业，一丝不苟。在未来的刑事专业化道路上，葛晓波律师会继续不忘初心，奉法扬鞭，勇往直前，时刻铭记刑辩人的初衷，为自由而辩，为生命而辩！

六、律师文书

关于黄某涉嫌开设赌场罪一案事实不清、证据不足的意见书

XXX人民检察院：

    由XXX分局立案侦查的黄某涉嫌开设赌场罪一案，现已移送贵院审查批捕。河南沣贤律师事务所接受犯罪嫌疑人黄某家属的委托，指派葛晓波担任犯罪嫌疑人黄某的辩护人。辩护人葛晓波就目前了解的情况，认为黄某涉嫌开设赌场罪一案的事实不清、证据不足，具体理由如下：

• 认定犯罪嫌疑人黄某有“为赌博网站担任代理并接受投注的”故意的事实不清、证据不足。

黄某并不知道赌博网站代理，黄某名下所谓的“会员”（或下级账号），都是黄某的朋友，他们都是觉得好玩，主动要求下载的。黄某在朋友的要求下，将网站分享给周边的朋友，只是抱着共同娱乐的心理。黄某没有在群里发过邀请码，也没有要求别人帮忙发过邀请码，是谭某在后台操作，生成了黄某的邀请码后直接发到群里的，且黄某并不知道谭某发的是他的邀请码。因此，群里黄某的邀请码是谁生成的、是谁发到群里的、黄某当时是否知晓邀请码是自己的一事存在事实不清、证据不足。

• 认定犯罪嫌疑人黄某有“接受赌博网站返利的”故意的事实不清、证据不足。

黄某不知道有返利一事，也不知道邀请码能够返利。首先，黄某经营多家公司，且公司状况很好，其中北京某文化传媒有限公司年营业额达8000多万元，有50多名员工，西安某餐饮管理服务有限公司有150多名员工，长期投资本地相关项目，现在西安市碑林区有投资达3000多万的项目正在启动。黄某经济状况良好，该网站代理抽头渔利比例小，根据常情常理，黄某根本没有通过做代理盈利的主观故意。其次，黄某不知道其朋友进行娱乐会对自己产生返利。该网站的系统设置为固定模式，若要进入该网站娱乐必须有邀请码才可注册，输入谁的邀请码，系统就会默认为是谁名下的会员（或下级账号）。黄某不知道邀请码一事，也不知道赌博网站的系统模式，更不知道其朋友进行娱乐会对自己产生返利，也从未对该网站账户的返利金额进行提现，直到案发，黄某才知道两年前已卸载的账户竟尚余5000元返利金额。最后，黄某没有接受朋友投注的行为，接受投注亦是系统默认。

3、黄某不具有社会危害性，构成坦白，协助公安机关侦查案件事实，请求贵院依法对其作出不予批捕的意见。

一是黄某一向表现良好，无前科，系初犯、偶犯，本身不具有社会危害性，在亲朋邻里之间信誉较好。

二是黄某曾在武警消防部队服役两年，服役期间表现良好，任务期勇敢冲锋，为当地消防事业、百姓安定作出重要贡献。

三是黄某在外艰苦创业，心系慈善公益事业，多次捐助海洋公益事业，具有良好的口碑和声誉

四是黄某构成坦白，黄某到案后，配合公安机关要求接受调查，主动交代案件经过，并主动告知公安机关其知道的信息，节省了司法资源，提高司法效率，构成坦白。

五是黄某已经如实供述自己的犯罪事实，对自己行为性质的辩解不影响坦白情节的成立。黄某认为自己仅有参与赌博的主观故意，并如实供述了自己的犯罪事实。黄某认为自己并没有开设赌场的主观故意，其行为不应当以开设赌场罪认定其性质。根据相关法律规定，对主要犯罪事实能如实供述，其对行为性质的辩解不影响坦白的成立，依法可酌情从轻处罚。

4、黄某愿意退还非法所得。

黄某的家属明确表示愿意帮助黄某退还非法所得，以争取侦查机关和检察机关的从轻处理。

5、犯罪嫌疑人黄某系北京某文化传媒有限公司、西安某餐饮管理服务有限公司大股东，也是公司实际管理人。保证黄某的自由就是稳就业，保就业，符合中央政法委及最高检最新“六稳”“六保”的精神。

（1）党中央及最高检意见强调，深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”，保企业的核心在于保证企业灵魂人物的人身自由。

（2）黄某系北京某文化传媒有限公司、西安某餐饮管理服务有限公司大股东，也是公司实际管理人。北京某文化传媒有限公司年营业额达8000多万元，有50多名员工，是当地明星企业；西安某餐饮管理服务有限公司长期投资本地相关项目，有150多名员工，现在西安市碑林区有投资达3800多万的项目正在启动。

近两年受疫情影响，公司面临极大的生存危机，尤其现阶段西安市疫情全国瞩目，公司上下几百名员工及家属都因此受到影响。在此不利情况下，若公司实控人黄某失去自由，多家公司马上面临倒闭，几千万的项目无法推进，势必影响当地百姓的日常生活。

6、黄某不予逮捕正是贵院积极响应落实党中央和最高检“坚持少捕慎诉慎押”刑事司法政策的体现。

2021年四月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施使用”列入2021年度工作要点；2021年10月15日，最高检在重庆开会，再次强调专项推进“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，释放重大信号。

党中央及最高检意见还强调，落实“少捕”“少押”“不诉”的司法理念。意见中指出，“坚持依法能不捕的不捕”，“能不诉的不诉”。对黄某不予逮捕正是贵院积极响应落实党中央和最高检“坚持少捕慎诉慎押”刑事司法政策的体现。

由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实均来源于黄某的陈述，请检察机关根据公安机关的证据一并审查上述意见，依法做出不予批准逮捕的决定。

                                                                                                                                                            辩护人：

                                                                                                                                                           年   月  日