此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022年113号
一、案情简介
H某于2022年8月9日找到辩护人，称其涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪一案需要委托律师争取最好结果。根据沟通了解到，H某出于个人喜爱购买鹦鹉在自家饲养，平日里悉心照料，并无出卖或伤害鹦鹉的意图与行为，且所饲养的案涉鹦鹉均已被扣押，未造成鹦鹉受伤、死亡，目前认定的金额超过起刑点不多，请求辩护人尽量帮其争取。
二、办案过程
（一）阅卷初步了解案情
介入辩护后，我们先调取了全案的证据卷宗，通过加班加点仔细梳理阅卷笔录，意外发现案件存在很多疑点。而这些证据中的问题和瑕疵，当事人事实上并不清楚。比如同一只鹦鹉经历购买和退货，结果涉案金额被重复计算；而根据2021年4月《国家林业和草原局关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》和本案的鉴定意见，涉案的一些网上购买的鹦鹉是否属于人工繁殖也存在着很大的争议。而本案刚刚好超过起刑点，如果扣除存疑部分，则将达不到构成犯罪的标准。但是同时，本案当事人从一开始就表示愿意认罪认罚，对一些争议事实也曾简单做过确认。
（二）确立辩护方案
辩护人决定对案件中证据的问题提出独立辩护意见，这样既不会影响当事人自己认罪认罚，同时也可以将本案存在的一些问题和瑕疵提出，以便于争取最好的辩护结果。经过和当事人反复沟通确认，当事人也同意不改变其认罪认罚态度的基础上，让辩护人独立就案件中的证据问题发表辩护意见。
（三）与办案机关积极沟通
辩护人按照辩护思路整理出《H某涉案情况法律意见书》，请求不起诉。同时，为减轻办案机关压力，便于案件处理，辩护人又针对新的司法解释和实践情况检索和制作了《H某涉案情况不起诉、免予刑事处罚案例检索报告书》，通过公开渠道检索了价值二万元以上起刑点的不起诉文书和免予刑事处罚文书，进行分析梳理后一起提交给检察机关。
三、辩护思路
一、辩护人提交的《H某涉案情况法律意见书》中，总的辩护意见为：公安机关认定的部分犯罪行为及案涉金额有误，扣减争议部分后，本案涉案金额低于起刑点，不构成犯罪。
（一） 公安机关对H某购买并出售和尚鹦鹉的认定有误，涉案金额应当扣除4900元
首先，K某误将刚孵化的和尚鹦鹉当作迷你金刚鹦鹉交付给H某，事后退还款项要回该鹦鹉的行为，不应当认定为H某购买并出售国家二级保护野生动物的行为
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，第三百四十一条规定的“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，H某是将案涉和尚鹦鹉交还给K某并要求返还购买鹦鹉的款项，并无出卖和营利目的，不应当视为出售行为。
其次，案涉和尚鹦鹉系人工繁育且来源合法，一般不作为犯罪处理，公安机关认定的其两次交易和尚鹦鹉价值4900元不应纳入涉案金额中
误交付给H某的和尚鹦鹉来源于某动物养殖场，该养殖场获得省林业局行政许可且证照齐全，该养殖场向其他养殖场购买和尚鹦鹉也获得了省林业局的行政许可。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，涉案动物系人工繁育，人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，对所涉案件一般不作为犯罪处理。案涉和尚鹦鹉系养殖场人工繁育，来源合法，不应当视为犯罪。
综上，H某主观上并无购买、出售和尚鹦鹉的意图，事后归还和尚鹦鹉、K某退还款项的行为不应当认定为购买并出售国家二级保护野生动物的违法犯罪行为，且该鹦鹉系人工繁育且来源合法不应当视为犯罪，公安机关关于H某购买并出售和尚鹦鹉的认定有误，涉案金额应当扣除4900元。
（二）H某购买的2只费氏牡丹鹦鹉系人工繁育且来源合法，一般不作为犯罪处理，交易价值180元不应纳入涉案金额中
案涉2只费氏牡丹鹦鹉是淘宝上购买，淘宝店家亦提供了营业执照及两张许可证。该淘宝店位于河南省某市，鹦鹉养殖是当地的支柱产业，国家林业和草原局已经允许河南省内合法养殖、买卖费氏牡丹鹦鹉，淘宝店家系合法养殖、出售费氏牡丹鹦鹉。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，涉案动物系人工繁育，人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，对所涉案件一般不作为犯罪处理。国家林业和草原局在答复河南省林业局的《国家林业和草原局关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》第三条规定，“对合法人工繁育来源、依法允许出售的鹦鹉，停止执行禁止交易措施，但其销售活动须在所在地政府确定的场所进行，且符合防疫检疫各项要求。”鉴定机构出具的司法鉴定意见书也支持了辩护人的观点。
因此，H某向淘宝店家购买的2只费氏牡丹鹦鹉系人工繁育，人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定不应当作为犯罪处理。
综上所述，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定一般不作为犯罪处理。本案公安机关认定H某的涉案金额刚达到起刑点（20080元），不论是扣除H某购买并出售人工繁育的和尚鹦鹉（4900元），还是扣除H某购买的2只费氏牡丹鹦鹉（180元），结果都是低于起刑点，不构成犯罪。
（三）H某自愿认罪认罚，说明其主观态度好，但情节轻微，不构成犯罪。
综上所述，结合目前的在案证据，辩护人认为：人工繁育的鹦鹉一般不作为犯罪处理，公安机关认定的部分犯罪行为及案涉金额有误，本案涉案金额低于起刑点不构成犯罪；H某涉案犯罪情节轻微，虽自愿认罪认罚但不构成犯罪，可适用不起诉。
二、辩护人提交了24页的《H某涉案情况不起诉、免予刑事处罚案例检索报告书》，包括14件类案不起诉文书和1件类案免予刑事处罚文书，经过分析梳理后总结出：
辩护人针对类案情况进行案例检索，找到了大量的不起诉、免予刑事处罚的案例支持。结合目前检索到的检察院/法院案例分析可知，和本案数额相仿甚至远超本案数额的案例中，、被告人存在“坦白、自愿认罪认罚、初犯、偶犯”等从宽量刑情节的，可不起诉/免予刑事处罚。
办理结果
辩护人提交《H某涉案情况法律意见书》和《H某涉案情况不起诉、免予刑事处罚案例检索报告书》后，检察机关出于慎重，退回补充侦查一次。补充侦查重新起诉后，检察机关依法作出情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪的不起诉决定。
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