此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2023-2号
一、案情简介
被告人唐某某接触了“某某网”赌博网站，并从杨某某处取得赌博账号参与赌博。自 2018年起，被告人唐某某向杨某某、郑某某取得“某某网”赌博网站账号后，分别提供给赌客苏某某、林某某、余某某以供赌博，每周结算一次，按投注有效金额抽水获利。经统计，被告人唐某某与赌客苏某某、林某某、余某某结算的赌资数额共计人民币39万多元。
二、办案过程
这个案件是在审判阶段才委托我们律师团队的。在审查起诉阶段，检察官认定本案情节严重，在五年以上提出量刑建议。第一被告签订认罪认罚具结书，量刑建议为五年。我的当事人是第二被告，未签订认罪认罚具结书，量刑建议为五年三个月至五年九个月。
我们团队接收委托后，第一时间阅卷和会见了当事人，并确定了骑墙式辩护的辩护思路。第一层面是做部分事实的无罪辩护。由于赌客苏某某和林某某与被告人唐某某是朋友或同事关系，唐某某并未从两人处有任何获利（全部返还），所以提出唐某某向该两人提供赌博账号的行为不宜评价为犯罪。第二层面是做罪名方面的辩护，提出唐某某并非赌博网站的代理，其行为不是网络，而是网络聚众赌博，所以宜评价为。第三个层面是做量刑辩护，提出结合唐某某在整个行为中的地位和作用，以及从罪责刑相适应的角度，他的行为应当评价为。此外，辩护人还从新旧的适用、被告人的社会抚养责任、退赃情节、人身危险性等角度提出了量刑辩护意见。同时，也向法庭提交了本地和外地的类案判例，以及广州市中级人民法院课题组《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》一文，以强化我们的辩护观点。
最终，法院认定被告人唐某某构成从犯，判处一年六个月。
三、辩护思路
（一）唐某某并未从苏某某和林某某处获利，唐某某向该两人提供赌博账号的行为不宜评价为犯罪
赌博罪刑法明文规定要以营利为目的，虽然刑法没有明文规定要以营利为目的，但关于开设赌场的相关司法解释，基本上都规定了以营利为目的。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
而在本案中，唐某某仅仅只是从上家拿到与他同级的会员账号给到朋友去赌球，从未从苏某某和林某某处谋利，仅从余某某处有获利。
唐某某未从苏某某的赌博活动中获利，有唐某某的供述和苏某某的证言印证，可以认定。唐某某未从林某某的赌博活动中获利，虽然没有林某某的证人证言印证，现在的证据是一对一的。但是从合理性的角度来判断，唐某某都已经如实供述了数额更大的（19万）与苏某某之间的返点数额，没有必要隐瞒数额小的（17万）与林某某之间的返点数额。所以，应当认定唐某某并未从苏某某和林某某处获利。
这种单纯只是为朋友提供账号用于赌球，并无获利的情形，不宜认定为犯罪。
（二）唐某某的行为不是网络开设赌场，而是网络聚众赌博
首先，唐某某并非赌博网站的代理，因为按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条的规定，“有证据证明在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”而本案中，唐某某自己的账号，以及提供给他人的账号，都是最低一级的会员账号，所以，唐某某不是赌博网站的代理。
需要说明的是，人将唐某某与其三位朋友的关系定义为上下家关系是错误的，四个人使用的都是会员账号，并无不同。公诉人指控的逻辑是只管唐某某从赌博网站获得抽水，不管唐某某是否将抽水返还给苏某某和林某某，这是一种形式判断，而刑法必须做实质判断。
另外，唐某某对于苏某某帮他的三个朋友买球的行为完全不知情，根据刑法的主客观相一致原则，该行为的责任不应当由唐某某承担，更不能由此推定唐某某是赌博网站的代理。
其次，聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。（参见于同志著：《刑法热点裁判与规则适用》，人民法院出版社第438页。）
所以，如果利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集多人进行网络赌博，应当认定为“聚众赌博”。本案中，唐某某不是网站代理，唐某某的行为是单纯的为赌博网站组织赌博活动，不宜认定为网络开设赌场，而应定性为网络聚众赌博。
这种观点也得到最高院的支持，最高院在《意见》发布会上公布的解读中明确阐明以下观点：此外，在《意见》制定过程中，有意见提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别，故未采纳该意见。但是，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于《刑法》规定的“开设赌场”，符合《刑法》和《解释》规定的“聚众赌博”标准的，应认定为赌博罪。
（三）如果认定唐某某的行为构成开设赌场罪，从罪责刑相适应的角度考量，应认定为从犯
从地位和作用上来看，唐某某对赌博网站、赌博网站的内部组织和赌博网站的经营等整个网络赌博活动都没有明显的控制性、支配性，对于其他三人所使用账号的信用额度、抽水率的多少也没有控制性。
唐某某并未从苏某某和林某某处获利，仅仅从余某某处有几千元获利。他的行为即便被评价为开设赌场罪，也仅仅是辅助他的三个朋友在赌博网站赌球。这种辅助或帮助作用，只能评价为从犯。
按照公诉机关的认定，三人的赌资也只有39万元，与网络开设赌场动辄上亿元，甚至几十亿元的赌资相比，赌资额并不是很高。从罪责刑相适应的角度考量，即便评价为开设赌场罪，认定为从犯，减轻处罚，在五年以下有期徒刑量刑，完全符合惩罚与教育相结合的刑事政策。
从犯情节的认定，也得到珠三角周边地市司法判例的支持。
辩护人检索到广州市中级人民法院课题组的文章《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》一文，在论述主从犯的认定中，谈及代理的定位，他们的观点对于我们中山的司法实践也有参考意义。“可以确认的是，根据代理层级来区分主从犯是靠不住的。代理相对于赌场老板而言，只是起次要或辅助作用，佛山中院对全部代理认定为从犯的做法也是有道理的，只有对既是赌场管理层核心员工，参与管理层分红，同时又具有代理身份的该部分人，才认定为。或者按照珠海法院的做法，只对总代理认定为主犯。总的原则是限制主犯的数量，降低该罪名的自由刑。”
也就是说，即使认定为有代理的身份，周边城市的法院在主从犯的认定方面，把握的原则也是代理一般认定为从犯。那么按照举重以明轻的解释原则，没有代理身份的情况下，更应当认定为从犯。
（四）其他酌定情节，肯定法庭予以考量
1.唐某某的行为虽然应适用新刑法，但应酌情从轻处罚
唐某某的行为虽然一直持续到2022年，但主要发生在2021年3月1日之前，也就是说时间段跨越刑法修正案十一，虽然适用新刑法，但应考虑大部分时段处于2021年3月1日之前，酌情从轻处罚。
2.唐某某有一定的社会抚养责任
唐某某有三个子女，大女儿2013年出生，老二2020年出生。唐某某被采取强制措施时，妻子正在怀孕，现在第三个孩子刚刚满月，从未见过父亲，虽然可以说唐某某是咎由自取，但作为一名父亲，没有见证孩子的出生，也没见过已经满月的孩子，确实值得同情。
3.唐某某有退赃情节，家属已代为退赃5000元。
4.唐某某的行为虽然持续一段时间，但他并未主动给他人提供账号，而是他人主动向其索要账号，这说明其行为的情节相对较轻、人身危险性也较轻。
严重的赌博行为确实是犯罪，但我们国家自古以来就有赌博的文化，尤其是广东潮汕地区，地下六合彩是非常普遍的。作为潮州人的唐某某显然也受到了这种文化的侵蚀。世界杯正在开赛，我相信我们每个人身边，多多少少都会有朋友每局买个三五十，或者三五百娱乐一下。
如果我们只是站在冷冰冰的刑法文字的立场上，唐某某的行为确实涉嫌构成犯罪。但站在李某某的立场上，他仅仅是为自己的同事、老乡和朋友提供帮助，只是没有把握好底线，在金钱的诱惑下，从老乡余某某那里收取了几千元抽水。这种行为即便评价为犯罪，也不应该承担五年以上有期徒刑的刑事责任，我相信任何一个普通的老百姓都会觉得罪刑不相适应。
司法必须将天理、国法、人情融为一体，情同此心，努力让人民群众在每一个司法案件中真正、切实感受到公平正义，这样才能真正实现案结事了人和，也符合“公正”这一社会主义核心价值观。
综上，辩护人认为，对于唐某某向同事林某某和朋友苏某某提供账号用于赌博的行为，由于唐某某并无任何获利，不宜评价为犯罪。即便评价为犯罪，由于唐某某并非代理身份，其行为宜认定为网络聚众赌博而非网络开设赌场。即便认定为网络开设赌场，从罪责刑相适应的角度考量，宜认定为从犯。
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序号 |
名称 |
证明内容 |
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1 |
罗某梅赌博案一审刑事判决书【案号：（2016）粤1882刑初xx号】、二审裁定书 |
其中一被告人罗某梅的行为与本案中梁某某的行为极为相似，亦即是将赌博会员账号给他人投注使用，然后与开设赌场人员进行输赢分成。连州市人民法院最终将这种行为定性为赌博罪。 |
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2 |
第3xx号刑事审判参考案例 |
陈某某等人为赌博网站担任代理，以提供赌博网站账户和密码的形式，发展赌博客户，构成赌博罪。 |
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3 |
广州市中级人民法院课题组《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》 |
佛山中院对全部代理认定为从犯，只有对既是赌场管理层核心员工，参与管理层分红，同时又具有代理身份的该部分人，才认定为主犯。珠海法院只对总代理认定为主犯。 |
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4 |
梁某某开设赌场案一审判决书、二审裁定书 |
代理层级低，在输赢中占比比较小，根据罪责刑相适应原则，认定为从犯。 |
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5 |
林某某赌博一审判决书（2018）粤0402刑初xxxx号 |
被告人林某某共接受投注额约为人民币 50 万元，收到的抽水钱为人民币10000 余元，适用。 |
四、办案结果
根据（2022）粤2071刑初字第xxxx号刑事判决书，被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处人民币三万元。
五、办案心得
总结这个案件的办理经验，着重强调以下几点：
1.用好类案说服办案人员
我们团队办过几件类似的开设赌场案，最终都认定了从犯情节，所以对于认定从犯情节这一点，我们有一定的信心。开庭时，我们就将审理案件的法院做出的从犯认定的判例提交给法庭参考，同时也检索了外地法院的类似判例提交给法庭。另外广州市中级人民法院课题组《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》一文，对于本案这种情况是否认定开设赌场罪，以及是否认定从犯情节，也详细的介绍了珠三角其他几个地市法院的做法，我们认定对于合议庭最后的认定，也起到了重要的参考作用。
2.用好法理说服办案人员
法学理论与司法实践的距离，并不像很多人所想的那么遥远。尤其是对专业的法官而言，法理具有相当的说服力。在这个案件中，我们始终围绕罪责刑相适应原则，详细论述行为的社会危害性、被告人的人身危险性都没有达到判处五年三个月至五年九个月有期徒刑的程度。
3.用好同理心说服办案人员
庭上，辩护人从论证了即便是普通老百姓也会认为对于介绍赌博网站给朋友“玩玩”的行为如果被判处五年多有期徒刑，违背了社会一般人朴素的法感情。同时，也从社会抚养责任的角度博取同情，争取在量刑上获得一定的减让。
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