一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：

结果：1年3个月,刑期基本“实报实销”

亮点：采纳律师辩护意见；认定为

焦点：开设赌场罪；共犯理论；罪定

封面语：检察院向法院提出对李某2判处3年以上有期徒刑的量刑建议。在审判阶段,辩护人提出被告人李某2在本案中并没有开设赌场的行为,不涉嫌构成犯罪。T市人民法院认为李某2构成设赌场罪但认定为从犯,判处有期徒刑1年3个月,刑期基本“实报实销”。

二、案情简介

某区公安分局侦查查明:2017年7月至2018年12月1日,被告人程某某伙同某1、李某2、杨某某在T市W街道市场路A超市摆放赌博游戏机供参赌人员王某等人进行赌博活动;2018年4月至2018年12月1日,程某某伙同李某1.李某2、张某在W街道的张某副食品超市摆放赌博游戏机供他人进行赌博活动。被告人李某2放置赌博机2台,涉案违法所得人民币63,300余元,情节严重,应当以开设赌场罪追究李某2的刑事责任。

三、办案过程

在审判阶段,辩护人提出被告人李某2在本案中并没有开设赌场的行为,不涉嫌构成犯罪。T市人民法院认为李某2构成设赌场罪但认定为从犯,判处有期徒刑1年3个月,刑期基本“实报实销”。

四、办案思路

从犯罪构成角度看,客观上李某2没有设置赌博机的行为,也未曾向程某某设置、经营赌博机的行为提供任何帮助,开设赌场罪的客观方面犯罪构成要件不具备。从犯罪构成角度看,客观上李某2没有设置赌博机的行为,也未曾向程某某设置、经营赌博机的行为提供任何帮助,开设赌场罪的客观方面犯罪构成要件不具备。

(一)赌博机的设置者是程某某,并非李某2

程某某与杨某某的供述租互印证,证实赌博机摆放行为是由程某某一人实施。同时根据程某某杨某某的供述可以得知,摆放赌博机需要寻找的场地、和场地老板的协商、赌博机的购买与摆放都是由程某某一人完成。李某2在程某某摆放赌博机时，并不知情。多名被告人的供述和辩解可相互印证,证实赌博机是由程某某购置并摆放至超声中,李某2从未参与。其既不是赌博机的设置者,也不是程某某的合伙人。

（二）李某2未曾向程某某设置、经营赌博机的行为提供任何形式的帮助,本案存在李某2不是合伙人的合理怀疑

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适鹏律若干问题的意见》(以下简称《赌博机意见》)第三部分“关于共犯的认定”规定,明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:(l)提供赌博机、资金、场地技术支持、资金结算服务的;(2)受雇参与赌场经营管理并分成的;(3)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;(4)参与赌场管理并领取高额固定工资的:(5)提供其他直接帮助的。由此可知,行为人必须在明知他人使用赌博机开设赌场的情况下,对其提供以上形式的帮助,才可以构成开设赌场罪的共犯。

1.李某2未曾向程某某提供场地和资金。

李某2不是程某某摆放赌博机的场地提供者,李某2也不是超市的经营管理人员，并且程某某摆放赌博机并不需要经过李某某的同意，李某2未向程某某摆放赌博提供资金支持。

2.李某2未向程某某摆放赌博提供资金支持。

根据程某某的当庭供述,摆放在A超市和张某副食品超市的赌博机是他本人购买的。而且由于李某2是在程某某摆放赌博机之后才发现程某某的行为,其也可能在事前向程某某提供购置机器的资金。同时,根据全案证据,李某2并没有给程某某钱用于维系赌博机的运营。因此客观上来说,李某2也没有为程某某摆放赌博提供资金支持。

3.李某2未曾参与赌博机的经营管理。

通过分析A超市老板杨某某和张某副食品商店的老板张某的供述可知,整理核算赌博机的验利或者修理赌博机,都是两位超市的老板联系程某某的微信。其本人到场地清点或者修理，不存在证据证明李某2有过任何参与经营管理的行为。

综上,即便李某2提出要获得程某某经营的部分款项,事前其没有参与共谋和筹事中其也不是开设赌场负责管理运营的共犯，犯罪既遂之后,其才根据程某某对F罪收益的分配获得补偿款。虽然这笔补偿款并没有通常意义上正当、合法、合理理由,但最多属于民法中的不当得利,不能因为李某2收了补偿款,就认定李某2药了开设赌场并抽头渔利。

五、办案结果

T市人民法院认为李某2构成设赌场罪但认定为从犯,判处有期徒刑1年3个月,刑期基本“实报实销”。

六办案心得

（一）全而掌握共犯理论,结合个罪的规定逐个击破,凸显案件定性存在争议

辩护人在本案的办理过程中,根据案卷证据罗列被告人涉案的客观行为,并针行为是否符合开设赌场罪的客观构成要件以及是否符合的成立条件逐一进行分析。例如,在本案中李某2没有参与开设赌场的任何客观行为,某某给李某2“补偿”实质上也只是程某某个人的做法,与涉案开设赌场的整体行为无关。程某某将自己经营赌博机所得的盈利中的一部分“补偿”给李某2,这部分钱并不是李某2过与程某某共同开设赌场并参与具体事务后所得的。辩护人在面对此类情形时,需要从具体的法律规定和共犯理论出发,指出被告人的涉案行为与法律规定的行为的不同,大胆地提出定性依据中存在的逻辑缺路

（二）运用“三常”辩护技能,从罪刑法定原则出发,以定性争议为抓手为量的下降争取空间

犯罪行为势必是侵害某一具体法益的行为,若行为人被指控的“犯罪行为”不符合罪刑法定原则,且从普通公民的常识常理常情的认知角度出发亦不存在矛盾或争议要点,则该行为能否被定义为“犯罪”是值得考量的问题。例如本案中控方仅以被告人获得了“补偿款”作指控其犯罪非的依据,而辩护人则针对该唯一要点直接提出了李某2获得“补偿款”的行为本就不是一种犯罪行为。