教唆犯的概念及其成立要件比较

在大陆法系的刑事立法和理论中，我们都认为教唆犯是在团伙作案中充当共犯作用，但是，在实践中，存在许多疑问，因此，具体存在什么问题呢?下面，庭立方小编整理了这方面的相关资料，希望对你有所帮助，欢迎阅读!

鉴于中外刑法理论对于共犯和教唆犯问题聚讼良多，众说纷纭，不同国家的刑事立法各具特色，本文从比较法的角度展开论述。本文的比较主要在大陆法系和英美法系中具有代表性的立法例和刑法理论与中国现行立法及刑法理论之间进行。

一、教唆犯的概念

对于教唆犯的概念，多数国家在刑事立法中予以明文规定。这种情况下，学者也往往根据立法确定教唆犯的概念。在立法上没有明示或者实行判例法(为主)的情况下，学者们根据法律的精神和判例法所体现的原则，概括出教唆犯的概念。

(一)大陆法系中教唆犯的概念

从广义的共犯即关于共同正犯、教唆犯以及(帮助犯)的刑事立法来看，大陆法系国家的立法规定可以区分为两大体系。

其一，区别为正犯和狭义的共犯(即教唆犯和从犯)，把两者在刑罚的评价中加以法律上区别的体系，这是历来的刑事立法的传统立场，也是大陆法系多数国家的立法模式。属于这种体系的立法，有法国刑法、德国刑法、瑞士刑法、日本刑法等。

其二，统一的正犯概念体系或包括的正犯概念体系。这种体系所体现的原则是：凡对犯罪的实行进行加功者都解释为正犯，对各个共同者，根据其加功的程度及性质来量定刑罚，这两方面因素和其它量刑情节一起，仅仅在量定刑罚时予以考虑。这种体系的典型的立法例是意大利现行刑法典(1930年批准)，其第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该罪规定的刑罚。”现行俄罗斯刑法典也大体上属于此种体系。

(二)我国刑法中教唆犯的概念

我国现行刑法对教唆犯的规定完全沿袭了我国1979年刑法：在体系上将教唆犯规定在“共同犯罪”部分，内容上完全相同，但并未明确规定教唆犯的概念。学者们根据立法的精神，从不同的角度给出了繁简不同的概念：

1、最概括的方式：不少学者直接根据刑法第29条的规定得出教唆犯的概念：教唆他人犯罪的是教唆犯;

2、明示教唆故意的方式：教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人;

3、明示教唆故意与教唆方法和手段的方式：教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去犯罪的人;

4、明示教唆对象与教唆方法的方式：所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。

5、明示教唆故意、教唆对象，教唆内容与教唆手段的方式：所谓教唆犯，是指故意地怂恿、指使具有或限制刑事责任能力(在其有意识和意志的范围内)的，原先不具有犯罪思想或犯罪思想不够坚定的人，实施我国刑法分则所规定的具体的犯罪的人。

(三)比较结论及笔者见解：

首先，从宏观体系上看，我国刑法中对教唆犯的归属与大陆法系的第一种立法体系相一致，即都是将教唆犯作为狭义的共犯的一种类型加以单独规定。而大陆法系的第二种立法体系将所有对犯罪的实行进行加功的人都视为正犯或者笼统地称为“共同犯罪人”，而不再进行进一步的类型划分。将教唆犯作为狭义共犯的一种类型的立法体系优于将所有参与犯罪的人均视为正犯的立法体系，因为“区分教唆行为、帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。”也就是说前一种立法体系反映了人们对共犯现象的更高水平的认识，在理论上更深入、更精细。在被教唆者没有实施被教唆之罪，即所谓“教唆未遂”的问题上，英美法系的做法值得借鉴。它们明确区分两种情况：在被教唆者没有实施被教唆之罪的情况下，教唆者构成未完成罪(不完整罪)之一的“煽动罪”或“犯罪教唆”;而在被教唆者实施了被教唆之罪的情况下，教唆者构成被教唆之罪的共犯。这种处理要比有些大陆法系国家(如德国)一方面在判例和理论通说中主张教唆犯的成立必须以被教唆者实施(至少要求着手实行)被教唆的行为为前提，而另一方面却在立法中规定处罚教唆重罪未遂甚至教唆重罪的预备行为的做法更明确、更科学。而且由于英美法系的做法为处罚教唆未遂提供了明确的法律依据，从而避免了像大陆法系在解释论上关于教唆未遂的理论纷争。

其次，从概念的具体性、明确性来看：德国刑法第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，明示了教唆故意，被教唆者的故意和教唆内容(“违法行为”)，从而排除了过失教唆犯和过失犯的教唆这两者存在的可能性，同时明确了在共犯从属性问题上的限制从属性说的立场;瑞士刑法第24条也明示了教唆故意和教唆内容(“犯重罪或轻罪”);法国刑法第121-7条和俄罗斯刑法第33条均明示了教唆方法或手段。列举教唆方法和手段虽然不能穷尽，但是毕竟给出了常见的教唆方法及手段，而且为认定未列举到的教唆手段及方法提供了具体参照的标本。这四种立法例要比笼统规定：“教唆他人实行犯罪的”(日本刑法第61条)或“教唆他人犯罪的”(中国刑法第29条)的立法例更明确，更便于司法操作，也可避免在解释论上的诸多争议：比如过失能否构成教唆犯，是否存在过失犯的教唆，采极端从属性说还是采限制从属性说，等等。

关于上述我国学者给教唆犯下的定义：第1种定义直接沿用立法规定，而立法规定本身又过于笼统，因而第1种定义不可取。第2种、第3种定义稍有改进，明示了教唆故意和教唆方法，但未提教唆对象和被教唆者的故意，因而也失之粗疏。第4种定义明示了教唆对象与教唆方法，但是漏了教唆故意，而且在教唆内容上只是笼统地说“使不具有犯罪思想的人具有犯罪思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想”，没有明确这里的“犯罪思想”是“意图实施刑法规定的某种具体罪的思想”，并且“犯罪思想”不是严格的刑法术语。第5种定义在上述5种定义中最为具体，但尚有待改进之处：其一，“具有刑事责任能力或限制刑事责任能力(在其意识和意志范围内)的”表述稍嫌繁琐，不妨改为“具有相应的刑事责任能力的人”;其二，在教唆方法和手段上，仅仅采取了列举式的方法，而列举的内容又失之偏颇，建议采用列举加概括的方法说明教唆方法和手段;其三，如前所述，“犯罪思想”的用语过于笼统且不够专业;其四，没有明示被教唆者的故意。贯穿于上述分析之中的取舍标准，是笔者关于下定义的基本立场：下定义就是给出一个事物的概念，而概念是揭示事物本质的一种思维形式;而所谓本质，是一事物区别于他事物、从而决定该事物是此事物而非彼事物的特征。因此，一个定义应该能够尽可能反映所定义的事物在不同方面与相近事物的区别。基于此，笔者在上述第5种定义的基础上，尝试着给出我国刑法中教唆犯的定义：所谓教唆犯，是指故意地以指使、煽动、劝说、收买、欺骗、强迫等足以影响他人意识和意志的方法，致使具有相应刑事责任能力的、原无犯罪意图或者犯罪意图不坚定的人，故意实施刑法分则规定的具体犯罪的人。这里的“相应刑事责任能力”，是指完全刑事责任能力，或者限制刑事责任能力人对于与其认识能力和意志能力相适应的犯罪，根据法律规定应负刑事责任，从而具有的刑事责任能力。

最后，笔者也注意到，为了将某些危害严重的犯罪(往往是危害国家及政权安全的犯罪)遏制在萌芽状态，中外刑法(在刑法典中或者在单行刑法中)均有将教唆他人实施这些严重犯罪的行为规定为一种独立的犯罪的立法例，即赋予这些本为共犯行为的教唆以独立的罪名和犯罪构成。如《日本破坏活动防止法》第4条Ⅱ项及第38-40条规定了具有独立罪名的教唆(煽动)行为;[20]德国刑法第80条a规定“公开在集会中或散发文书，鼓动发动侵略战争的”，为危害和平罪;法国刑法第411-11条规定：“通过许诺、奉送、施加压力，进行威胁或施以暴力手段;直接挑动实行本章(第一章叛国罪与间谍罪-笔者注)所指之一种重罪的行为，由于挑动者意志之外的情事而未产生效果的”，为“挑动叛国罪”或“挑动间谍罪”，设立了独立的法定刑;我国刑法第103条第二款、第105条第二款分别规定了“煽动分裂国家罪”和“煽动颠覆国家政权罪”。

二、教唆犯的成立要件

(一)大陆法系(主要是德、日)刑法关于教唆犯成立要件的观点及其比较

关于正犯与狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)的关系，大陆法系刑法理论有着相互对立的两派学说，即共犯从属性说与共犯独立性说。共犯从属性说主张：为了使教唆犯、从犯(即帮助犯-笔者)构成犯罪，就需要取决于正犯实行行为的结果，至少需要正犯已着手实施犯罪。共犯独立性说主张：共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必须独立于正犯行为的有无、正犯的犯罪性来论述。“共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。……共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求共犯者着手实行犯罪。”由此可以得出推论，共犯从属性说主张教唆犯的成立要件中包含被教唆者实施了(至少是着手实行)被教唆的行为，而共犯独立性说则相反。德、日的判例的立场和刑法理论的通说是共犯从属性说，因此，这里介绍的主要是共犯从属性说的观点，而且也以该派学说的主张为基础进行比较。

关于教唆犯的成立要件，主要的观点有三要件说和两要件说。三要件说主张，“为了成立教唆犯，需要：1、具有教唆的意思(主观的要件);2、实施教唆行为(客观的要件);3、进而基于这种行为(造意=被教唆者的主观的要件)，被教唆者实行了犯罪(被教唆者的客观要件)。”两要件说又分为两种：其一，主张教唆犯的成立要件为教唆他人犯罪(或者称为“使他人产生犯罪决意的行为”)和相对人基于教唆而现实地实施了犯罪;其二，主张教唆犯的成立要件分为主观要件(教唆故意)如客观要件(教唆行为和被教唆者实施犯罪的实行行为。)如前所述，这里的三要件说和两要件说均属于共犯从属性说的范围。因此，在实质上，两者所包含的教唆犯成立要件的内容基本相同，只是在划分、归类上有所不同而已。现以两要件说的第一种表述为基础展开论述。

其一，须有教唆行为。所谓教唆，是指使有是非辩别能力的他人产生实行一定犯罪的决意。“教唆总是对行为人的精神上的影响;仅为行为人提供诱惑其实施犯罪的机会，尚不足以认定具备了教唆犯的条件。教唆行为的客观本质是以唆使实行犯实施犯罪为目的而对他的意识和意志施加影响，而且这种影响并不使教唆犯的意志丧失活力。他仍然是自由活动的主体。

关于教唆方法，现行的德国刑法典第26条，日本刑法典第61条均未规定。但是德国1871年刑法典第48条列举了赠与、期约、恐吓、滥用职权或权力、故意造成或促进错误等教唆方法，后来的德国判例和刑法理论进行了扩充：“以致于愿望的表达、问题的提出、提示或请求的表明、说服的手段，或甚至是一个明显的劝说等，均是教唆方法，但教唆犯的真正意图必须为他人所认识。原则上讲，所有涉及精神影响的方法均可能成为教唆方法。”法国1994年刑法典第121-7条、俄罗斯刑法第33条第4款均规定了教唆方法。日本刑法虽无教唆方法的规定，但日本的判例和学者提出了不少教唆方法，认为“在其手段、方法上没有限制;命令、嘱托、威吓、胁迫、欺罔、甜言、诱导、怂恿、哀求、提供利益等，采取各种各样的手段、方法都是可能的”，在方式上，“即使是默认的、暗示的也行”。“不过，威吓不能是压抑对方反抗强度的强力方法，采取强度过大的方法，不是教唆犯，就会成立间接正犯。”

(二)我国刑法理论关于教唆犯成立要件的学说

我国刑法学者对教唆犯的成立要件的看法也有分歧，大致有二要件说，三要件要说，四要件说等几种。

我国刑法学者多教主张二要件说，但在表述上也不尽一致。如有的表述为：“教唆犯的主要特征(实为成立要件-笔者注)是：(1)在客观方面必须具有教唆行为，即教唆犯教唆他人犯罪的行为;(2)在主观方面必须是有教唆故意，即教唆犯教唆他人犯罪的故意”、有的表述为：“构成教唆犯，需要具备如下要件：(1)从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为，或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。(2)从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意”。

三要件说认为，教唆犯的成立要件有三个：一是就教唆对象而言，必须是教唆达到法定年龄，具有辩认和控制自己行为能力的人，否则不成立教唆犯而成立间接正犯;二是就客观方面而言，必须有教唆他人的犯罪的行为;三是就主观方面而言，必须有教唆故意。

四要件说认为，教唆犯成立要件有四个，除了客观方面和主观方面外，还有主体要件和对象要件。教唆犯的主体要件是：已满16周岁、具有刑事能力的人可以构成任何罪的教唆犯;已满十四周岁不满十六周岁、具有相对刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯;教唆犯的对象要件是：达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的，而且必须是没有犯意的人，教唆犯的对象可以是特定的，也可以是不特定的。

下面，就以二要件说的框架为基础展开论述。

1、 在客观方面，须有教唆他人的犯罪的行为。

关于教唆方法和教唆方式，我国刑法没有具体列举。刑法理论的通说认为，教唆方法

和教唆方式均可以是多种多样：从方法上讲，收买、劝说、利诱、威胁、命令、强迫、请求、激将、挑拨、怂恿、嘱托、诱骗、授意等等，不一而足：从方式上讲，可以是口头教唆，也可以是书面教唆，还可以是通过打手势、使眼色等形体语言进行教唆。“但是，教唆的方法如果使被教唆人丧失了自由意志，完全成为教唆犯手中的工具，那就不再是教唆犯，而成为间接正犯了”。同时，主流的观点还认为：教唆犯的客观方面只要求实施使他人产生犯罪意图的行为就够了，不要求向他人传授犯罪方法。如果行为人不仅教唆他人犯罪，而且向他人传授所教唆之罪的犯罪方法，那就应当按处理。如果行为人分别向不同的对象实施教唆行为和传授犯罪方法行为，或者向同一对象实施针对此罪的教唆行为和针对彼罪的传授犯罪方法行为，那么就应当论为数罪实行并罚、但是，对于上述既教唆他人犯罪，又传授所教唆之罪的犯罪方法的情形，也有论者持不同见解：对于这种情况，应论以吸收犯。但在谁吸收谁的问题上，不能一概而论，而应按高度行为吸收低度行为的原则：凡是传授犯罪方法行为重于教唆行为的，就应以传授犯罪方法罪论处;凡是教唆行为重于传授犯罪方法行为的，就应以教唆犯论处。

2、在主观方面，须有教唆他人犯罪的故意

我国刑法理论的通说否认过失可以构成教唆犯。但是，教唆犯的故意是仅限于直接故意，还是也包括间接故意，理论上的认识并不一致。有的主张：“构成教唆犯的主观要件是直接故意。这是由于教唆犯是希望被教唆人去实行某种犯罪活动，并希望犯罪结果发生这一心理状态特点所决定的。间接故意和过失均不能构成教唆犯”。有的主张：“教唆的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪的意图，而对此采取放任的态度”。有的学者又对第二种观点进行了具体化：“构成刑法第29条第二款的教唆犯只能出于直接故意。因为在这里被教唆人没有犯被教唆的罪，也成立教唆犯。如果是出于间接故意，即对被教唆人是否犯被教唆的罪采取放任态度，那么，被教唆人没有犯被教唆的罪，就没有违背教唆人的意愿，又怎能认定构成教唆犯呢?构成刑法第29条第1款的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能出于间接故意”。

关于教唆故意的认识因素。我国刑法理论认为犯罪故意包括意识因素(或者叫认识因素)和意志因素。根据前述我国刑法学界关于教唆的故意形式的争论，不同观点对于教唆故意的意志因素的立场便显而易见了。关于教唆故意的认识因素，理论界存在内容繁简不一的观点。一种观点认为：“教唆犯的意识因素是：行为人认识到自己的行为会使一定的人产生某种犯罪的意图，并进而实施该种犯罪”。另一种观点认为教唆故意的意识因素是：“其一，认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪决心尚不坚定;其二，认识到被教唆的人是达到一定刑事责任年龄、具有责任能力的人;其三，预见到自己的教唆行为会引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。”

(三)比较结论及笔者见解：

首先，在教唆犯的成立是否要求被教唆人现实地实施了(至少是着手实行)所教唆之罪的问题上，大陆法系的通说持肯定态度，而我国的通说基于我国立法规定普遍持否定态度。大陆法系的通说之所以持肯定态度，是基于共犯从属性说。关于正犯与共犯的关系，在大陆法系的刑法理论中存在着共犯从属性说与共犯独立性说的分野。“共犯从属性说主张：狭义的共犯的成立或者其可罚性的前提，是正犯者必须实行了一定的行为;与此相对，共犯独立性说认为，狭义的共犯也因为共犯者固有的行为而成立，而且具有可罚性。共犯从属性说认为，教唆者、帮助者的教唆行为与正犯者的实行行为具有质的差异：与此相对，共犯独立性说认为，教唆行为、帮助行为也是作为教唆者、帮助者犯罪意思发现的实行行为，而且正犯者的实行行为，对于教唆者、帮助者而言，只不过是因果关系的经过或者客观的处罚条件”。简而言之，共犯从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。共犯的独立性，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。

在我国刑法学者对于教唆故意内容的不同观点中，有笔者认为教唆故意的认识要素包括对教唆对象尚无犯罪意图或犯意尚不坚定且具有相应刑事责任能力的认识，以及对教唆行为可能产生的危害后果的认识。因此，针对教唆犯是根据不同情况进行论处的。以上就是庭立方小编整理的相关资料，如果你还有其他问题需要咨询，庭立方的会为你提供专业的服务!