上海市高级人民法院刑二庭《刑事实务问答》

上海市高级人民法院刑二庭《刑事实务问答》

（2006年5月24日　上海市高级人民法院刑二庭）

一、《量刑指南》规定了10种不宜判处(立即执行)的情形，若案件中出现上述情形之一的，是否都应判处死缓?

答：《毒品犯罪量刑指南》第三条规定的10种不宜判处死刑(立即执行)情形，目的是为了严格把握毒品案件的死刑标准，坚持少杀、慎杀的原则。如案件中出现上述情形的，一般不判处死刑(立即执行)，可以判处死缓；若案件中出现上述情形之一的，并不是均要判处死缓。还要根据案件的具体情况，被告人是否还存在其他法定、酌定从轻情节；被告人是否兼具10种情形中的几种情形，全面衡量，依照罪刑相适应的原则，依法予以处罚。

二、涉案毒品系无数量标准的新类型毒品，如何进行折算和处罚?

答：目前，和相关司法解释规定了11种毒品的量刑数量标准，对于这11种之外的新类型毒品，可根据案件具体情况，参照国家食品药品监督管理局《非法药物折算表》(高院已转发，沪高法[2005]56号)折算成海洛因后，再依法适用刑罚。

例如，被告人贩卖1000克氯胺酮，可参照《非法药物折算表》折算成100克海洛因的数量后，依法适用刑罚。同时，还要根据《毒品犯罪量刑指南》第26条之规定，酌情从轻处罚。但裁判文书中不需要表述折算成海洛因的数量，可以表述为：被告人贩卖1000克氯胺酮，贩卖毒品数量大，依法应予处罚。

三、被告人贩卖无数量标准的毒品折算成海洛因后不满10克，同时具有司法解释规定“情节严重”的行为，如何处理?

答：被告人贩卖无数量标准的毒品，若按《非法药物折算表》折算成海洛因后不满10克的，同时具有《审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定的“情节严重”的行为，应直接适用司法解释的规定。

例如，被告人系国家工作人员，贩卖90克氯胺酮(折算后相当于9克海洛因)，应适用司法解释第三条的规定，认定为情节严重。

四、被告人实施的毒品犯罪中，既有有数量标准的毒品，又有无数量标准的毒品，是否可以折算后累计计算数量?

答：根据刑法和相关司法解释的精神，这种情况不可以折算后累计计算数量。例如，被告人贩卖20克海洛因、400克氯胺酮，涉案的海洛因属于有法律明文规定量刑数量标准的，而氯胺酮属于未规定量刑数量标准的。对于未规定量刑数量标准的氯胺酮，虽然可以按《非法药物折算表》折算成40克海洛因，但其毕竟不是海洛因，故不宜将氯胺酮折算成40克海洛因后，与另外的20克海洛因予以累计。量刑时，应以氯胺酮折算成海洛因的数量作为量刑基准，按照《毒品犯罪量刑指南》适用刑罚，另20克海洛因作为量刑情节考虑。

五、甲基苯丙胺(冰毒)是否可以和海洛因累计计算?

答：被告人实施的毒品犯罪中，兼有甲基苯丙胺(冰毒)和海洛因的，在量刑时对二者可以累计计算。

从刑法第第3047条的规定来看，冰毒和海洛因的数量标准相当，从国际上的毒品折算标准来看，一般认为冰毒的毒性要高于海洛因，所以将冰毒和海洛因累计计算后，不会加重被告人的刑罚。

例如，被告人贩卖40克海洛因和20克甲基苯丙胺，我们认为可以视为贩卖毒品数量大，依法予以处罚。

六、苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)是否可以折算后与海洛因累计计算?

答：苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)，司法解释已经规定了量刑的数量标准，故不宜按《非法药物折算表》折算成海洛因。对于毒品犯罪中，既有苯丙胺类毒品，又有海洛因的，由于分别属于不同的量刑标准，在最高法院未出台新的司法解释之前，我们倾向不宜将苯丙胺类毒品按《非法药物折算表》或者按刑法、司法解释对上述两种毒品的数量标准进行折算后，与另外的海洛因累计计算，而应选择其中数量大的毒品作为量刑依据，其他毒品作为量刑情节考虑。

例如，被告人贩卖苯丙胺类毒品50克、海洛因40克，不能将苯丙胺类毒品50克折算成海洛因25克后与另外40克海洛因累计计算。而应以40克海洛因为量刑基准，50克苯丙胺类毒品作为量刑情节，依法予以处罚。

七、涉案毒品中，兼有数量标准的毒品和无数量标准的毒品，如何进行量刑?

答：如果有规定数量标准的毒品的量刑，能吸收未规定数量标准的毒品的量刑，对于后者可以不单独量刑，作情节考虑。如：被告人贩卖海洛因50克，贩卖氯胺酮100克(折算为10克海洛因)，由于被告人贩卖海洛因50克的量刑，能够吸收其贩卖氯胺酮100克的量刑，对于被告人贩卖100克氯胺酮的行为，可以不单独量刑，作为情节考虑。

反之，被告人贩卖1000克氯胺酮。贩卖10克海洛因，应将被告人贩卖1000克氯胺酮(折算成100克海洛因)，按照《毒品犯罪量刑指南》适用刑罚，并将被告人贩卖10克海洛因行为，作为情节考虑。

八、被告人在涉毒案件中，具有酌定从重、酌定从轻情节的，应分别如何量刑?

答：被告人具有酌定从重情节的，可以参照《毒品犯罪量刑指南》的量刑格，选择较重的刑种或者刑格中较重的刑罚。

例如，被告人贩卖海洛因2克且具有酌定从重情节的，为体现酌情从重，可以有两种选择：一是在六个月到一年六个月或者中，选择较重的刑种(有期徒刑)；二是可以在六个月到一年六个月有期徒刑中选择较重的刑罚。

同理，被告人具有酌定从轻情节的，可以参照《毒品犯罪量刑指南》的量刑格，选择较轻的刑种或者刑格中较轻的刑罚。仍以上述为例，为体现酌情从轻，一是可以选择较轻的刑种即管制；二是可以在六个月到一年六个月有期徒刑或管制中，选择较轻的刑罚。

九、被告人在涉毒案件中，具有法定从重、法定从轻情节的，应分别如何量刑?

答：被告人具有法定从重情节的，可根据法律规定，按照《毒品犯罪量刑指南》的量刑段选择较重的刑种或较重的刑格或者刑格中较重的刑罚。

例如，被告人非法持有海洛因20克且系累犯，为体现依法从重，可以有三种选择：一是在量刑段中可以选择较重的刑种，即在三年以下有期徒刑、或者管制的量刑段中，可以选择有期徒刑；二是可以选择较重的刑格，即按照《毒品犯罪量刑指南》的规定，选择一年六个月到三年有期徒刑的刑格；三是可以在选定的刑格中，选择较重的刑罚。

同理，被告人具有法定从轻情节的，可根据法律规定，按照《毒品犯罪量刑指南》的量刑段选择较轻的刑种或较轻的刑格或者刑格中较轻的刑罚。仍以上述为例，为体现依法从轻，一是在量刑段中可以选择较轻的刑种，如拘役、管制；二是可以选择较轻的刑格，即按照《毒品犯罪量刑指南》的规定，选择一年六个月以下有期徒刑、拘役或者管制的刑格；三是可以在选定的刑格中，选择较轻的刑罚。

十、被告人在涉毒案件中，兼有法定情节和酌定情节的，应如何量刑?

答：被告人兼有法定和酌定等多重情节的，可根据刑法量刑基本原则和《上海法院量刑指南(总则部分)》的有关规定处理。