条文内容

第二百零七条 非法出售增值税专用发票的，处三年以下、或者，并处二万元以上二十万元以下；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者，并处五万元以上五十万元以下罚金或者。

罪名精析

释义阐明

本条是关于非法出售增值税专用发票罪及其处罚的规定。

本条规定的非法出售增值税专用发票，是指除税务机关依照规定发售增值税专用发票外，增值税专用发票持有人违反法律规定出售发票的行为。根据本条的规定，只要有以上行为，就构成非法出售增值税专用发票罪。增值税专用发票由国家税务机关依照规定发售，只限于增值税的一般纳税人领购使用。除此之外，任何人和单位不得出售，对增值税专用发票必须进行非常严格的管理。另外，本条规定的“非法出售”是广义的，既包括税务机关及其工作人员故意违反法律、法规的规定进行出售的行为，也包括其他任何人非法出售增值税专用发票的行为。另外，非法出售增值税专用发票，首先是以持有这种发票为条件的，他们取得这种发票，有的是从合法渠道领取的，即符合一般纳税人条件的单位和个人依法从税务部门领取的增值税专用发票。有的是与税务人员相勾结，非法取得的增值税专用发票。但无论非法出售的增值税专用发票的来源是否合法，并不影响本罪的成立。也就是说，只要实施了非法出售的行为，就构成本罪。应当注意的是，本条规定的非法出售的增值税专用发票，必须是国家统一印制的增值税专用发票，而不是伪造的。

关于非法出售增值税专用发票的处刑，本条根据非法出售增值税专用发票犯罪行为的情节，分别规定了三档刑。第一档刑是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金。只要实施了非法出售增值税专用发票的行为，就应按本档规定处罚。第二档刑是对数量较大的，规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第三档刑是对数量巨大的，规定处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

在司法实践中，会出现盗窃、骗取增值税专用发票后又非法出售的行为如何定性的问题。从立法本义来讲，构成非法出售增值税专用发票罪对其来源并没有特别的限制，无论合法还是非法。同时，根据第二百一十条第一、二款的规定，盗窃、骗取增值税专用发票的，应当分别以和定罪处罚。但对于盗窃或骗取增值税专用发票后又非法出售的行为如何定罪处罚，刑法并没有明确规定。在刑法理论上，这两种行为应当属于牵连关系，其中，目的行为是非法出售增值税专用发票，而方法行为触犯盗窃罪、诈骗罪，按照牵连犯的处罚原则，应从一重罪从重处罚。

构成要件

一、概念

非法出售增值税专用发票罪，是指违反国家有关发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。

二、非法出售增值税专用发票罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度。由于增值税专用发票具有直接抵扣税款的凭据作用，犯罪分子出售增值税专用发票可牟取暴利，所以非法出售增值税专用发票的犯罪案件就十分突出。这种犯罪严重侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，干扰了国家的税制改革，破坏了社会主义经济秩序。

（二）客观要件

本罪的客观方面表现为违反有关发票管理法规，非法出售增值税专用发票的行为。我国对增值税专用发票实行严格的管理制度。根据《中华人民共和国发票管理办法》和国家税务总局制定的《增值税专用发票使用规定》的规定，禁止倒买倒卖发票。凡经税务机关批准认定为一般纳税人者，可持批准的证件，向主管税务机关领购发票并规定从 1994年1月1日起，一般纳税人销售货物和应税劳务应当开具专用发票。使用专用发票必须按月在《增值税纳税申报表》附列资料栏目中如实填列购、用（包括作废）、存等情况。从上述规定可以看出，增值税专用发票的发售单位只能是主管税务机关，任何单位和个人都无权出售增值税专用发票，非法出售增值税专用发票的行为就是犯罪行为。司法实践中，非法出售主要包括以下几种情况：  

第一，出售主体不合法，即除税务机关及其有关工作人员之外的任何单位和个人有出售行为的，如一般纳税人出售、一般纳悦人给他人出售、盗窃增值税专用发后出售等等就都属非法。 

第二，主体合法，即为有权出售的税务工作人员，如果明知购买人不符合购买条件而予以出售的，亦属于非法出售。这里要以明知为条件，如因工作马虎，严重不负责任而过失不知购买人不符合条件或者未经依法批准以及不按批准的数量向可以购买增值税专用发票的一般纳税人出售虽属违法行为，但不构成本罪，构成犯罪的，要以或者徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪论处。 

根掘最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的规定，出售增值税专用发票35份以上或者票面额（百元版以每份100元、千元版以每份1000元，万元版以每份1万元计算，以此类推。下同）累计10万元以上的应当依法定罪处罚，在没有新的司法解释前，本罪即以此为量刑起点。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具有的自然人均可构成，依本节第 211 条的规定，单位也可构成本罪，单位构成本罪的，实行两罚制。

（四）主观要件

本罪的主观方面是直接故意。只要行为人故意实施了非法出售的行为，则不论出于何种动机和目的，也不论其是否达到营利目的，均构成本罪。过失不构成本罪。如果税务机关的工作人员在发售发票中玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失的，依本法有关规定定罪处罚。

认定要义

一、本罪与出售伪造的增值税专用发票罪的界限

二者的主要区别在于 :

1.犯罪对象不同，前者的犯罪对象是由国家统一印制的增值税专用发票；后者的犯罪对象则是伪造的国家增值税专用发票。  

2.主观方面不同。前者明知是国家的增值税专用发票而故意非法出售；而后者明知是伪造的增值税专用发票而故意出售。  

3.法定最高刑不同。前者最高刑为无期徒刑；但伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大、情节特别严重、严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者。

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第63条规定:

非法出售增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，应予立案追诉。

量刑标准

依照《刑法》第207条的规定，犯非法出售增值税专用发票罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量较大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数量巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

依照《刑法》第21条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第207条的规定处罚。

司法机关在适用本条规定处罚时，应当注意以下问题:

认定和处理本罪具体应如何掌握“数量较大”“数量巨大”的问题。在最高人民法院尚未重新作出司法解释之前，仍可参照《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的规定第2条2款、第3款、第4款的规定来掌握，即按照伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的定罪处罚标准执行。

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第六十三条 [非法出售增值税专用发票案(刑法第二百零七条)]非法出售增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，应予立案追诉。

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

五十五、非法出售增值税专用发票案（刑法第207条）

非法出售增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，应予追诉。

证据规格

第二百零七条 证据规格

非法出售增值税专用发票罪：

一、犯罪主体

（一）证明自然人犯罪主体的证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证；

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等；

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表；

（4）医院出生证明；

（5）、被告人的供述；

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言。

通过以上证据证明:，自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书；

（2）释放证明书、证明书；

（3）不起诉决定书；

（4）行政处罚决定书；

（5）其他证明材料。

犯罪客体

二、犯罪客体证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系；

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等。

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述。

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度。

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失。

（一）认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000年11月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据。

（二）认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。

3.认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识。

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明。

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定。

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

7.其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

法定情节

（一）证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；

2.能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据；

3.证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据。

（二）证明累犯的证据

1.行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等；

2.行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实。

（三）证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（四）证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（五）证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等。

（六）证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（七）证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（八）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料；

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等。

（九）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.证人证言等。

（十）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言等。

（十一）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.证人证言；

4.证明犯罪结果的鉴定意见等。

（十二）证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等。

（十三）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.查获的作案工具；

5.现场勘查笔录；

6.相关鉴定意见等。

（十四）证明被教唆的人没有犯被教唆之罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被教唆人供述或者证言；

3.被害人陈述等。

（十五）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述；

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录；

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言；

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等；

5.被害人陈述。

（十六）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料；

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料；

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等。

（十七）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料；

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料；

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等。

（十八）证明是又聋又哑的人或者盲人的证据

1.户籍资料；

2.相关鉴定意见；

3.有关机构出具的证明材料；

4.知情人证言等。

（十九）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.查获的作案工具等。

酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函；

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言；

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明；

4.扣押物品清单等相关书证；

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录。

（二）证明被害人有过错的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人或知情人证言；

4.能够证实被害人有过错的有关物证、书证或鉴定意见等在认定被害人有无过错时应当注意排除涉及正当防卫的情节。

（三）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻；

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度；

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料；

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现。

（四）证明对被害人损害赔偿情况的证据

1.被害人陈述；

2.被害人亲属或其他知情人证言；

3.证明履行赔偿情况的调解协议、收条等相关书证；

4.犯罪嫌疑人、被告人主动要求给予被害人赔偿的供述及亲笔信函等。

（五）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言；

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明；

3.其他危害结果的证明等。

案例精选

被告人陈斌非法出售增值税专用发票案 （2016）内2224刑初25号-中国裁判文书网

一、案件事实

经审理查明，2015年1月至2月间，山东省戊有限公司的屈某某（另案处理）通过小广告名片上的电话联系到浙江省的王某某（另案处理），欲购买增值税专用发票。王某某从被告人陈斌处为屈某某所在的公司开具销售单位为北京丁有限责任公司、北京甲有限公司、北京乙有限公司、北京丙有限公司的北京增值税专用发票21份，价税合计共2436000元。

二、裁判理由

本院认为，被告人陈斌违反国家发票管理法规，非法出售增值税专用发票，数量较大，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人陈斌的犯罪数额有书证及证人证言相互认证，指控能够形成完整证据锁链，故被告人陈斌辩称指控中犯罪金额认定过高，与事实不符，本院不予支持。被告人陈斌虽不具自首情节，到案后虽对指控其犯罪数额持有异议，但能如实供述出售增值税专用发票的事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：

三、判决结果

（一）被告人陈斌犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2021年7月16日止）。

（二）对被告人陈斌作案所用手机6部，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。

《刑事审判参考》第337号案例 邓冬蓉非法出售增值税专用发票案

【摘要】

非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑？

对于非法出售增值税专用发票的份数和票面额分别达到不同的量刑档次的应适用处罚较重的规定进行量刑。非法出售增值税专用发票罪，根据刑法第二百零七条的规定，基于出售的增值税专用发票的不同数量，分为三个量刑档次，其中，数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大的，处十年以上有期徒刑。对于非法出售增值税专用发票犯罪而言，其行为对象系增值税专用发票，如果以数量计算的话，有两种计算依据，一种是按照非法出售增值税专用发票的份数进行总计，另一种是按照非法出售增值税专用发票的票面额进行总计。参照1996年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，非法出售增值税专用发票100份以上或者票面金额累计50万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量较大”；非法出售增值税专用发票500份以上或者票面金额累计250万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量巨大”。

邓冬蓉非法出售增值税专用发票案

一、基本案情

被告人邓冬蓉，女，1956年9月10日出生，大专文化，原系北京市海淀区国家税务局人事教育科干部。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2001年8月1日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人邓冬蓉犯非法出售增值税专用发票罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

1999年底，陈永亮（已因犯非法出售增值税专用发票罪被判刑）等人为非法出售增值税专用发票，通过他人以非法手段注册成立了北京远东盛茂商贸有限公司和北京佳伟发科技有限公司，并骗取了一般纳税人资格，陈永亮为倒卖增值税专用发票，通过他人结识被告人邓冬蓉，利用其系海淀区国税局干部的特殊身份，请托邓冬蓉雇人在海淀区国税局为上述两家公司代为领购增值税专用发票。被告人邓冬蓉明知增值税专用发票的购领规定以及陈永亮的行为违反相关规定，会产生涉及增值税专用发票犯罪的后果，为谋私利，仍雇佣李建华、徐利群于2000年1月至7月为陈永亮在海淀区国税局领购增值税专用发票275份（均系万元版），帮助陈永亮非法出售增值税专用发票。北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人邓冬蓉违反国家发票管理法规，帮助他人非法出售增值税专用发票，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，应予依法惩处。邓冬蓉参与非法出售增值税专用发票，数量巨大，鉴于其在陈永亮非法出售增值税专用发票犯罪中，系从犯，依法对其减轻处罚。根据邓冬蓉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，于2002年12月11日判决如下：

被告人邓冬蓉犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，邓冬蓉不服，向北京市高级人民法院提出上诉。邓冬蓉上诉提出，不知陈永亮是倒卖发票的。其辩护人提出，没有直接证据证实邓冬蓉主观上有与陈永亮等人共谋非法出售增值税专用发票的企图，共同犯意无从谈起，一审依据间接证据推测上诉人对陈永亮等人非法出售增值税专用发票的企图理应知道，具有或然性。一审判决认定邓冬蓉主观上具有非法出售增值税专用发票的犯罪故意事实不清，证据不足；徐利群证言证实，徐在后期是与陈永亮的公司直接接触的，邓冬蓉对此不应承担刑事责任；一审认定11本增值税专用发票中有一本是欧迪慧公司的，该公司不在指控之列。一审判决认定上诉人雇佣他人领购增值税专用发票275份事实不清、证据不足。

北京市高级人民法院经审理认为：

上诉人邓冬蓉雇人非法领购增值税专用发票交由陈永亮非法出售的事实，既有共同犯罪人陈永亮等人请托邓冬蓉领票的供述、记载付酬的书证，又有李建华、徐利群受雇于邓冬蓉领购增值税专用发票的证言，还有三方交接领购手续、发票所在地的小商亭售货员国洁、翟惠琴、王笃粉对邓冬蓉等人交接领购手续、发票的证言以及海淀区国税局的专用收据等大量证据证实，足以认定，由非本公司人员大量领购增值税专用发票、又没有真实贸易活动存在，会产生涉及增值税专用发票犯罪的客观事实，足以反映邓冬蓉雇佣他人领购增值税专用发票的主观故意。

上诉人邓冬蓉违反国家发票管理法规，帮助他人非法出售增值税专用发票，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人邓冬蓉参与非法出售增值税专用发票的数量巨大，鉴于其在陈永亮非法出售增值税专用发票犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。一审法院判决认定邓冬蓉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国》第一百八十九条第（一）项之规定，于2003年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑?

三、裁判理由

（一）明知他人实施增值税专用发票犯罪仍积极提供帮助的，构成增值税专用发票犯罪的共犯。

司法实践中，有关增值税专用发票的犯罪往往都是数人共同作案，从骗取购票资格、买票到出售、虚开形成一条龙的行为配合，经常发生税务机关工作人员涉案的情况，其构成增值税专用发票犯罪的共犯还是单独定罪，应当严格依照刑法规定进行判断。

刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立，不仅要求具有共同的犯罪行为，而且还要求参与共同犯罪的行为人具有共同的犯罪故意。犯罪人主观上的共同故意和客观上共同行为的有机统一，既是正确认定共同犯罪的主要根据，也是确定各共同犯罪人刑事责任的前提和基础。

根据分工不同，共同犯罪行为客观表现为四种情况：一是实行行为，即直接导致危害结果发生的行为，其对共同犯罪故意内容的实现起着直接决定作用；二是组织行为，即组织、策划、指挥行为，其对共同犯罪的性质、规模等有着决定性影响；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，其对他人犯意的形成起促成作用；四是帮助行为，即为共同犯罪创造条件、提供便利的行为，其对共同犯罪的顺利实施、完成起积极辅助作用。帮助犯是对实行犯实行犯罪提供帮助的人。成立帮助犯，要求有客观上的帮助行为和主观上的帮助故意。帮助行为是实行行为以外的、使实行行为更为容易的行为，可以是有形的（物质上的帮助），也可以是无形的（精神上的帮助）；可以是作为，也可以是不作为。帮助故意是指帮助犯明知所帮助的人正在或将要实施某种犯罪，仍然为之提供帮助，便利其犯罪，对因而造成的危害结果持希望或放任的态度。

本案中，被告人邓冬蓉虽然没有直接实施非法出售增值税专用发票的行为，但其作为国家税务机关的工作人员，具备增值税专用发票的专业知识，明知李建华和徐利群不是北京远东盛茂商贸有限公司或者北京佳伟发科技有限公司人员，二公司也没有真实贸易活动存在，仍接受非法出售增值税专用发票的犯罪分子陈永亮的请托，雇佣李建华和徐利群在短时间内为陈永亮在海淀区国税局大量领购增值税专用发票，放任大量增值税专用发票非法流入社会，对于由此而产生的有关增值税专用发票犯罪的后果，应当是明知的；邓冬蓉雇佣他人代为购票的行为，对陈永亮等人实施非法出售增值税专用发票犯罪活动的顺利着手、实施起到了积极的辅助作用。因此，邓冬蓉的行为符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当认定为与陈永亮构成非法出售增值税专用发票罪的共犯，属于刑法理论上的帮助犯。

需要指出的是，对于构成帮助犯帮助故意所要求的这种“明知”，不需要确切知道他人实施的是何种犯罪，只要明知他人正在或将会实施犯罪即可。司法实践中，对明知的认定，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，一般应综合案情采用主客观相一致的方法进行判定。本案中被告人邓冬蓉身为国家税务机关工作人员，具备增值税专用发票的专业知识，对于其违反规定为无真实贸易活动的他人代购发票，可能导致他人进行增值税专用发票犯罪的情况应当说是确切知悉的，故此认定被告人邓冬蓉具备帮助他人犯罪的故意。

（二）对于非法出售增值税专用发票的份数和票面额分别达到不同的量刑档次的应适用处罚较重的规定进行量刑。

非法出售增值税专用发票罪，根据刑法第二百零七条的规定，基于出售的增值税专用发票的不同数量，分为三个量刑档次，其中，数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大的，处十年以上有期徒刑。对于非法出售增值税专用发票犯罪而言，其行为对象系增值税专用发票，如果以数量计算的话，有两种计算依据，一种是按照非法出售增值税专用发票的份数进行总计，另一种是按照非法出售增值税专用发票的票面额进行总计。参照1996年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，非法出售增值税专用发票100份以上或者票面金额累计50万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量较大”；非法出售增值税专用发票500份以上或者票面金额累计250万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量巨大”。

本案中，被告人邓冬蓉出售增值税专用发票为275份，按照发票份数，应当属于“数额较大”，应在三年以上十年以下量刑；如果按照票面额计算，万元版票面额按照1万元计算，票面额应为275万元，构成“数量巨大”，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑。对于这种非法出售增值税专用发票按照份数和票面额分别计量达到不同量刑档次的，是按照份数、还是按照票面额认定犯罪数额进行量刑，存在不同意见。

我们认为，这个问题需要从非法出售增值税专用发票罪保护的客体出发才能得出正确答案。在我国，增值税专用发票作为销货方纳税义务和购货方进项税额的依据，是购货方或出口方据以向国家税务机关抵扣税款或申请出口退税的凭证依据，在我国境内从事应税活动的一般纳税人必须按规定如实开具，如果其中任何一个环节虚构销售或出口事实而被其他一般纳税人用于进项抵扣或出口退税，在纳税申报人事实上并未缴纳该笔税款的情况下，国家据之进行了所谓的税款抵扣或出口退税，就会造成国家税款流失。可见，由于增值税专用发票具有其他一般发票所不具备的作为抵扣税款和出口退税依据的功能，可以说刑法分则规定的所有有关增值税专用发票的犯罪直接侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度，最终会造成国家税款流失的危害后果，非法出售增值税专用发票罪也是如此。依照规定，增值税专用发票只能从国家税务部门领购，禁止买卖。增值税专用发票被非法出售后，就可能被他人利用进行抵扣税款和出口退税，从而造成国家税款损失。由于增值税专用发票的票面额和份数均能在一定程度上反映非法出售增值税专用发票行为的社会危害性，1996年的司法解释中采用了两种计算依据。在具体个案中，可能会出现本案这种依照两种计量依据需要适用不同的法定刑档次的情况。对此，为准确评价该种非法行为的社会危害性程度，应当适用处罚较重的量刑档次进行量刑，即认定邓冬蓉非法出售增值税专用发票“数量巨大”，在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。考虑到邓冬蓉是共同非法出售增值税专用发票犯罪的从犯，法院对其减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。