彭磊 严选律师
广东知恒（前海）律师事务所
广东省中山市
[案情]
15周岁的王某沉溺于网络游戏，但其没有经济来源支付网费。为了“筹钱”上网，王某将住同一小区年仅7岁的李某骗至自己家中，然后打电话给李某父母，声称“你儿子在我手上，快点准备5000元放到小区门口的银杏树下”。李某由于恐惧，不断哭喊，王某怕被人发现，不断恐吓李某，并捂其口鼻、抽其耳光、踹其臀部，当晚李某因过度惊吓和体力不支死亡。
[分歧]
对于本案性质的认定，存在两种意见。一种意见认为，虽然王某的行为在客观上符合的成立要件，但是由于第十七条第二款的列举式规定，并没有将绑架罪作为已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的选择性罪名，因此王某的行为不能以绑架罪认定。本案中王某虽然使用了“暴力手段”致人死亡，但是其主观上没有故意杀人和故意伤害的罪过，对于李某死亡的事实，应该认定为过失致人死亡。鉴于王某系未成年人，两罪皆不能成立，宜以无罪处理；另一种意见认为，王某的行为应该依据刑法第二百三十八条第二款后段的规定，以（致人死亡）来认定处理。
[评析]
笔者赞同第二种意见。
刑法第二百三十八条第一款规定的是的一般情形；第二款前段的内容是第一款内容的特殊形式，即非法拘禁罪的结果加重犯；而第二款后段的规定，一般认为是关于非法拘禁罪与其他罪名具体适用的法律拟制而非注意性规定。刑法中的注意性规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的提示，本身并不改变既有的犯罪构成要件。例如刑法第二百八十五条规定了计算机性质的犯罪，但第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚；法律拟制则是改变了既有的犯罪成立要件，经由拟制规定所得出的结论与依照原有的成立要件所得出的结论不同。刑法第二百三十八条第二款后段的规定即为此类：行为人在非法拘禁的过程中使用暴力造成被害人重伤或死亡的，不管其主观上是什么性质的罪过，都要统一按照刑法第二百三十二条或第二百三十四条的规定进行认定。
然而，对于刑法第二百三十八条第二款后段的解释，结合非法拘禁罪的基本规定，还需要进一步界定。笔者分析，在司法实践中，非法拘禁他人并使用“暴力”致人重伤或者死亡的，一般分为三种情形：一是非法拘禁，使用暴力致人死亡，但是暴力的程度没有超出“拘禁”行为本身的范畴，如行为人长时间采取捆绑、捂嘴的方式非法拘禁他人致人死亡；二是在非法拘禁的过程中使用超出单纯的拘禁行为之程度和范围的暴力而致人死亡，如行为人在将他人捆绑后对其拳打脚踢（此时行为人主观上对于暴力伤害的行为是故意的，但是对于被害人出现重伤、死亡的后果是却是过失，正如中行为人对于违反交通规则是明知故犯，而对交通事故是持过失心态一样，这需要根据案件的具体事实准确判断）；三是行为人在非法拘禁的过程中产生杀人的故意，使用暴力方式实施杀人行为。
对于以上三种情形，应该分别予以认定：第一种情形，由于行为人使用的“暴力”方式没有超出一般意义上非法拘禁的手段范围和强度，应该评价为非法拘禁的具体方式，不能认定为刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式；第二种情况，行为人使用的暴力行为和方式超出非法拘禁行为的范围和强度，应该评价为刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式；第三种情况，由于行为人在非法拘禁行为完成并持续的状态中另起犯意，在故意伤害或者故意杀人的罪过支配下采用暴力致人伤亡，应该评价为两罪，即应以非法拘禁罪与故意伤害罪或数罪并罚。
具体到本案，行为人王某在将被害人李某骗至自己家中非法拘禁后，由于年龄上的落差，年仅7岁的李某应该完全处于王某的掌控中。在非法拘禁行为完成后，行为人为了强迫被害人停止哭喊，避免他人知晓其非法拘禁的事实，不顾被害人年幼体弱的事实使用暴力，这里的暴力方式和手段在性质上就不能评价为非法拘禁行为本身，而应该认定为非法拘禁行为完成之后的暴力伤害。综合本案全部事实，结合我国刑法第十七条第二款的规定，笔者认为，行为人王某的行为符合刑法第二百三十八条第二款后段的规定，应该以故意伤害罪（致人死亡）予以认定。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
相关衔接：成安博士赴京参加尚权论坛做主题演讲
相关衔接：未成年人涉案如何不被起诉
