罗开勇 严选律师
云南创启律师事务所
云南省昆明市
关键词
犯罪预备 社会危害程度 刑事责任
附录3：刑事审判参考案例
黄斌等抢劫案
裁判摘要：仅仅为实施犯罪准备根据，制造条件的，构成犯罪预备。对于预备犯，应当结合社会危害程度决定从轻、减轻或者免除处情节显著轻微危害不大的，可不作为犯罪处理。
需要指出的是，《 》 第22条第1款，只是犯罪预备行为的概念，却非预备犯的完整内涵。完整的预备犯概念，还需揭示出犯罪预备与以及犯罪预备过程中的犯罪中止的区别。结合《刑法》第23条第1款、第24条第1款有关犯罪未遂和犯罪中止的规定，除上述两个特征外，预备犯还应具有以下两个基本特征：一是尚未着手实行犯罪。是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。倘若行为人已经着手实行犯罪，那就不可能再有犯罪预备的问题了。司法实践中，判断是否“着手”，还是应根据具体案件的具体情况，结合《刑法》 条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。二是未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。这是犯罪预备与预备阶段中的犯罪中止的根本区别。预备阶段中的犯罪中止是指在犯罪预备过程中，行为人自动放弃犯罪预备行为或是在可以着手实行犯罪的情况下，自动放弃着手犯罪。无论何种情形，行为人均必须是主观上自愿主动放弃，而不是因外部原因被迫放弃。
我国《 刑法》 第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”单从这一条文来看，似乎我国对预备犯是采均须定罪处罚的原则，至多是定罪免予处罚。其实不然，由于我国《刑法》 第13条在规定犯罪概念时，又同时规定“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因此，司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯，如一些轻罪的预备犯，不予追究，不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。而衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，又无外乎要借助以下因素加以分析，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度等等。显然，行为人欲实行犯罪的性质越严重，所准备工具的凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，预备行为的社会危害性程度也就越大，反之亦然。
——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2001年第11辑（总第22辑，案例第139号），法律出版社2001年版，第10一15页。执笔：汪鸿滨；审编：任宪成。
