张晓军 严选律师
甘肃西润律师事务所
甘肃省兰州市
嫖宿幼女 刑事责任年龄
附录2：司法信箱
问题：2002年11月，某地警方在一集中“扫黄打非”行动中，将正在某洗浴房从事卖淫嫖娼的张某（男）和汪某（女）抓获。经审讯得知，张某已满14周岁不满16周岁，而汪某则不满14周岁。另据二人交代，双方已发生了多次性行为，并发现汪某被张某传染了性病。对张某的行为有两种不同意见，一种意见认为：张某系嫖宿幼女，不构成犯罪。我国《》第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女，处5年以上，并处。”但该犯罪主体为特殊主体，即已满刑事责任年龄，并且有，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。而《刑法》 第17条第2款又规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”张某嫖宿幼女，年龄不属该款规定负刑事责任的范围，因而张某不具备缥宿幼女罪主体条件，故其不构成犯罪。另一种意见认为：张某犯强奸罪。《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”汪某系不满14周岁的幼女，其身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗能力，故不论行为人采取什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪。张某已达到《刑法》第17条第2款规定的刑事责任年龄，应依法处罚。
《 人民司法》 研究组认为：2000年最高人民法院《 关于审理强奸案件有关问题的解释》 规定，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，应当以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。因此，根据《刑法》第17条及上述司法解释的规定，对被告人张某的行为只存在是否应当以强奸罪定罪处罚的问题。而对于张某与幼女发生了性关系的行为能否构成强奸罪，应当注意结合具体案情确定。另外对于已满14周岁不满场周岁的人认定构成强奸罪的，还要注意依法从轻或者减轻处罚。
——《 人民司法》 2004年第3期。
