一、案情简介

2020年11月4日，新疆和硕县民警借接到匿名报警电话，称宋某某在库尔勒市某小区贩卖毒品100瓶，后警方立即出警并在嫌疑人住房卧室内查获疑似毒品245瓶。2020年1月5日，本案由和硕县公安局刑事侦查大队立案侦察，于2020年11月6日被和硕县公安局刑事拘留，因涉嫌，经和硕县人民检察院批准，于2020年12月11日被和硕县公安局批准逮捕。2021年2月7日和硕县公安局，移送审查起诉，2021年3月9日和硕县人民检察院依法提起，后经三次公开开庭审理，最终本案以，对被告人判处一年六个月，现本案已经审结。

二、办案过程

2021年2月7日和硕县公安局以嫌疑人以盈利为目的，贩卖国家精神类药品曲马多的行为触犯《》第三百四十七条的规定，涉嫌贩卖毒品罪，移送审查起诉，事实认定：嫌疑人向微信昵称为“满月”的人转账28次共计59700元购买“曲马多”后，以每瓶70余元的价格出售给具有贩毒前科的人员。

2021年3月9日和硕县人民检察院依法提起公诉，认定被告人以贩卖牟利为目的，实施贩卖国家规定管制的精神药品曲马多1198.51克的行为，系贩卖其他毒品数量较大，其行为已触犯《刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

经过李庆红、张凯博律师不断与公诉机关沟通，从罪名认定到量刑建议方面，申请重新对毒品含量进行鉴定，并检索相关案例向检察院递交，认为本案被告人不足以构成贩卖毒品罪，应根据购买者的实际情况、购买用途重新认定本案曲马多的性质，公安机关的侦察笔录可以认定：本案中所有购买曲马多的人并非为了吸食毒品，都是用于镇痛、止痛，无人购买曲马多的目的系吸食毒品，辩护人以此为切入点，多次向检察院要求将罪名变更为非法经营罪，并始终坚持自己的辩护理念。

2021年4月7日第一次开庭审理时，检察院量刑建议七年六个月以上十二年以下有期徒刑。和硕县人民法院于2021年7月1日向和硕县人民检察院送达变更起诉罪名征求意见函，但和硕县人民检察院2021年7月4日复函不同意变更起诉罪名。

第二、三次开庭审理时，辩护人补充辩护意见，坚持被告仅构成非法经营罪，从曲马多的双重属性、购买者的实际用途、主观上不知其具备毒品属性、主观恶性小等角度入手，发表辩护意见。

三、辩护思路

新疆西昭律师事务所李庆红律、张凯博律师在向和硕县人民检察院出具法律意见书中发表如下意见：一、辩护人对公诉机关指控宋某某涉嫌贩卖毒品罪的罪名不持异议，但犯罪嫌疑人宋某某到案后如实供述构成坦白，且具有良好的认罪态度和悔罪表现；二、本案不排除是公安机关特情引诱的可能性，应予从轻处罚，根据本案卷宗材料，辩护人认为公安机关在侦破案件时不排除特情引诱的可能性，对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理；三、本案中公安机关查获的“曲马多胶囊”应当按照具体的“盐酸曲马多”含量进行定罪量刑，并建议对查获的“曲马多胶囊”做含量鉴定。公安机关在交易现场查获的“曲马多胶囊”100瓶净重为351.24克，在犯罪嫌疑人家中查获“曲马多胶囊”245瓶净重为847.23克，以上查获的“曲马多胶囊”均为药品的净重，并不能认定为其含有的“盐酸曲马多”的具体含量；四、犯罪嫌疑人宋某某系初犯，没有前科劣迹，且自愿认罪认罚，并积极配合办案机关退赃，接受罚款。

辩护人辩护意见如下：1、公诉机关出具的相关证据均不能认定被告人主观具主观上“明知”是毒品的故意，且购买者的意图均是为了治疗，没有用来吸食毒品，无吸毒使；2、被告人的违法所得数额低，社会危害性小，如实供述构成坦白；3、被告人自愿认罪认罚，系初犯，且能够积极退赃、缴交纳纳；4、被告人宋某某涉嫌的罪名应当为非法经营罪，被告人宋某某出售的药品“曲马多胶囊”为合成的可待因类似物，属于经国家药监局批准生产的处方药，临床用于各种中重度急慢性疼痛，如癌症疼痛，骨折或各种术后疼痛，牙痛，关节痛，神经痛及分娩痛。根据最高人民法院关于印发《全国法院审判工作座谈会纪要》的通知当中（七）非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

后又补充辩护意见：1、结合之前两次开庭，公诉机关出具的指控被告人构成贩卖毒品罪的相关证据，和现在补充的证据均不能证明被告人主观“明知”是毒品的主观故意犯罪。2、以及详细阐述被告人构成非法经营罪的理由，从客观行上讲：被告人的新闻给并未违反国家对药品的管制规定，仅破坏了市场经济秩序；从主观上讲：虽然被告开过药店，但其销售非处方药的目的是为他人紧急疼痛开处方药不方便，而为他人提供便利，并没有贩毒的故意；从行为与结果的因果关系上讲：被告人破坏的是市场经济秩序，违反的是国家对药品的管制销售，其行为正好符合非法经营罪的构成要件。

四、办案结果

（2021）新28xx刑初1x号，对被告人判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元。

五、办案心得

李律师：该案件经过三次开庭，从夏天到来年冬天，经历了退侦，最终在本年度结束。近一年以来，穿梭在这个案件当中，可以说身心俱疲。办案时，总觉得时间如此漫长，又如此不够用。经历了多次与公诉人出庭的艰难辩论，从重罪七年六个月至十二年的量刑，到更改罪名并要求判处三年以下有期徒刑，好在本案的结果与过程令人欣慰。在各种艰难和压力之下，也有惊喜袭来，人民法院真正做到了公正司法，司法为民，采纳了辩护律师的辩护意见，更改罪名且判决一年六个月，拿到判决那一刻，李律师泪目了，所有的付出在这一刻，都值得！虽然不知道检察院是否会抗诉，但是我们坚信，对于每一个被告人，应当罪当其罚，罪刑法定，因为毕竟自由对于每一个人来说，都是无价的期望的。刑辩逆水行舟，唯有苦中作乐，为每一份希冀而战！如释重负的感觉，就是一种成就、获得与认同感，有关于他人生命的自由，我们作为辩护律师的从不觉得辛苦，一切美好又值得！这也是刑辩律师存在的意义。经过这些事，我相信，我们每个人都有感悟。为自己开心下，为李律师团队小伙伴们对案件的精心准备，认真筹备点个赞 ！加油，每一位，我们再接再厉！

张律师：对案件的研究要透彻，综合分析全案的证据，找到准确的切入角度。作为律师我们应当秉承对司法的尊重、对当事人权益的竭力维护。在真相中探寻合理，在混沌中保全善意，辩护人就是在这个痛苦的世界中尽力而为的人。