一、基本案情

2017年9月至2018年6月，被告人L某1在担任中山市某公司出纳员期间，利用其保管、使用公司U盾的职务便利，先后多次挪用公司的银行账户资金700多万元用于赌博。案发后，L某1伪造《担保借款合同》，企图隐瞒资金真正去向。受害单位X公司为了给L某1一个改过自新的机会，双方签订还款《确认书》，双方约定还款期限届满，L某1始终未偿还公司任何资金。直至一审开庭，其家属均没有做出代其偿还公司经济损失的意思表示。目前，被告人L某1仍有600多万元未能向公司归还。

二、争议观点

本案的主要分歧在于，被告人L某1利用职务上的便利私自截留单位资金用于赌博的行为是构成还是。

一种观点认为，L某1的行为构成挪用资金罪。

L某1主观上没有非法占有单位资金的故意，其只是出于营利目的暂时使用单位资金，客观上其并没有采取使用虚假发票、销毁有关账目等平账手段来掩饰其主观占有目的。造成其不能归还单位资金后果的，是因为客观上其投资行为的亏损所致，而非主观上不想归还。L某1的行为符合挪用本单位资金归个人使用的解释中关于“挪用资金用于进行非法活动的”的认定标准，其行为属于非法活动型，故应以挪用资金罪定罪处罚。

另外一种观点认为，L某1的行为构成职务侵占罪。

L某1主观上具有非法占有单位资金的间接故意，其在明知自己没有还款能力的情况下，私自截留单位资金，数额巨大，且其将资金用于高风险的赌博活动，客观上亦造成了不能归还的严重后果，其主观上对客观造成的严重后果持放任态度，具有间接占有单位资金的故意，应以职务侵占罪定罪处罚。

三、法律评析

我们赞同第二种观点。

本案中，认定被告人L某1的行为性质，关键在于判断L某1是否具有非法占有单位资金的主观故意，这也是挪用资金罪和职务侵占罪的本质区别。我们认为，通过对被告人的犯罪手段等客观方面的分析，以及集合对全案案情的考量，L某1主观上具有非法占有单位资金的故意。

一般而言，对一个人主观思想的判断是困难的，我们不可能客观还原和感知犯罪主体在实施犯罪行为时的思想和意图，也不可能片面相信行为人对自己主观意图的供述和辩解。因此我们一般通过对的犯罪手段等客观方面的分析以及全案案情的考量来推测出犯罪主体的主观状态。当然，这可能会因为判断主体的认识标准不同而得出不同结论，这就是争议产生的根源。然而法律适用者不能因为无法准确得知犯罪主体的主观意图而拒绝裁判，因此我们还是应当根据案件情节，最大限度的还原犯罪主体实施犯罪行为时的主观状态。

（一）还款能力的认定

还款能力的有无，不仅要看在案发后是否积极退赃，而应该是指行为人在整个行为过程中（指多次挪用或侵占的过程）是否有能力偿还和案发之后是否有能力偿还这两种情况。

1、L某1在整个过程中均没有偿还能力

L某1多次侵害公司资金的行为发生了一段时间后，即便有可能她是以“挪用”为初衷而进行的侵害行为，但是在她发现由于自己先前的行为而导致不具备偿还所侵害资金的能力，但是却仍继续实施侵害本单位资金的行为，这种情况应认定行为人具有职务侵占的犯罪目的。L某1系公司的普通员工，离职前她每个月的工资只有3000元左右，也没有其他经济来源，因此她不具备偿还能力。

2、案发后L某1也没有能力偿还

案发后，受害单位为了给L某1一个改过自新的机会，双方于案发前签订还款《确认书》，但直至双方约定还款期限届满，L某1始终未偿还公司任何资金。直至一审开庭，其家人亦没有代其偿还公司的经济损失，亦可见L某1在客观上并不具备还款能力。

（二）平账行为的认定

需要说明的是，即便本案中L某1没有实施平账行为，也不能否认其职务侵占的主观故意。司法实践中，行为人通常会采取通过记载虚假账目或销毁账目等手段来达到掩饰侵占的目的，此种行为多表现为主观上具有非法占有的直接故意，并积极地采取一些手段来达到侵占的目的。但是，是否平账只是判断构成职务侵占罪还是挪用资金罪的一般标准，而不是唯一标准，因此不能因L某1未采取平账手段，就否认其不具有非法占有的主观故意。

（三）是否已经造成数额巨大且无法归还的损害后果

本案中，L某1将挪用的资金用于赌博，从其资金用途上看，其行为符合挪用资金罪中关于“挪用本单位资金归个人使用”，但如果以此来认定L某1的行为构成挪用资金罪，就会激励行为人避重就轻，企图以资金用途来抗辩主观占有目的，这样就会导致职务侵占罪形同虚设。因此，不能仅凭资金用途就认定其构成挪用资金罪，还要考虑两个因素，一是侵害公司资金行为的具体样态，二是给公司造成的损害后果。

1、L某1侵害公司资金的行为事件持续较长，次数很多，而且只出不进

L某1多次挪用公司资金，用于赌博，在长达一年多的时间内，L某1每月都有工资收入，但是其从未对因挪用造成的公司资金缺口进行填补，而是“只出不进”、“只用不还”，足以证明即使L某1一开始挪用公司资金是为了暂时使用，其后来占有使用公司资金所持的主观意图也已经转化为不欲归还、永久占有。而且，随着其挪用资金总额与其经济偿还能力之间的差距越来越大，其归还公司资金实际变成了不可能，实质后果只能是对公司资金的永久占有。此时，完全可以认定L某1主观上不想对其所挪用的单位资金予以归还，因此可以认定L某1的行为构成职务侵占罪。

2、L某1的行为给公司造成了无法挽回的损害后果

如果L某1案发后能够及时弥补单位经济损失，可以认定其只具有使用单位资金的故意。本案中，L某1在签订《确认书》的情况下，依然未归还任何资金，且在案发后伪造《担保借款合同》，企图隐瞒资金真正去向，给单位造成了数额巨大且无法归还的损害后果。

（四）L某1主观上具有非法占有资金的间接故意

本案中，L某1作为一个有正常认知能力的成年人，频繁挪用公司资金用于赌博这种高风险的犯罪活动，尤其是在L某1获取该笔资金后明知自己没有偿还能力，仍然继续用于赌博，其主观上不存在归还的意图，可以视为其意欲将该款项占为己有，主观上对明知其行为可能造成的经济损失持放任的心理态度，即其主观上具有非法占有资金的间接故意。

综上所述，关于L某1挪用公司资金用于赌博行为，到底是构成挪用资金罪还是职务侵占罪，应从还款能力、平账行为、损害后果等情节综合评价。L某1在明知自己没有还款能力的情况下，私自截留单位资金，数额巨大，且将资金用于高风险的赌博活动，客观上亦造成了不能归还的严重后果，其主观上对客观造成的严重后果持放任态度，具有间接占有单位资金的故意，应以职务侵占罪定罪处罚。