此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022年076号

一、案情简介

A是B集团有限公司（下称集团公司）及其全资子公司C地产集团有限公司全资控股的有限责任公司，集团公司D房地产事业部（下称D事业部）负责对集团公司下属子公司的房地产业务进行统一管理。

2020年10月，本案当事人于某的下属董某利用担任A公司营销部副经理的职务便利，向集团公司申请A公司世纪城项目车位销售最大优惠75折。后未经集团公司批准，且在未签订车位定制销售协议的情况下，私自指使E房地产信息咨询有限公司(下称E公司，法定代表人陈某某）以车位定制方的名义对外销售车位。在销售过程中，E公司与业主签订信息服务协议，以服务费的名义在75折优惠之外收取费用，所收费用由董某统一支配和使用。2020年10月1日至10月14日期间，E公司共收取55车位的服务费，合计人民币1298735元。

本案于某与董某系上下级关系,公安机关侦查认为其在董某涉嫌职务侵占的犯罪行为中负流程审批责任，并拿取相关“好处费”，与董某依法构成被刑拘。

二、办案过程

焦急万分的于某家属经无锡律师推荐辗转找到尚学刑辩团队。尚学团队接待时，先帮助其厘清基本案情和法律关系，而后对案件进行法律辅导和专业分析，取得了于某家属、朋友的一致信赖。

接受委托后，尚学律师迅速开展会见工作，通过多次反复会见，与于某深入探讨回顾基本案情，寻找案件相关的遗漏点、疑点、争议焦点及无罪证据，并结合相关法律规定向侦查机关提出了侦查阶段专业、有效的无罪法律意见。

最后，通过开展一系列的有效辩护工作，为于某取得了撤销案件的良好结果，最大限度地维护了于某的合法权益，保障了于某的人身自由和财产权利。

三、辩护思路

辩护人认为，于某与董某涉嫌职务侵占的犯罪行为不构成共犯，具体理由分析如下：

1、于某未与董某等人勾结利用职务上的便利侵占财物。

依照的构成要件可知，若成立此罪，五个构成要件必须同时成立。（1）公司、企业或者其他单位的人员；（2）利用职务上的便利；（3）本单位财物；（4）非法占为己有；（5）“数额较大”。其中，对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”的认定，结合最高人民法院在公报案例中给出的解释，具体阐述于某未与董某等人勾结利用职务上的便利侵占财物：

（1）于某未利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物。

本案当事人于某系公司城市总经理，系董某的上级领导。2020年10月，下属董某利用担任A公司营销部副经理的职务便利，向集团公司申请A公司世纪城项目车位销售时，于某已经调岗，其并不明知董某等人涉嫌的职务侵占犯罪行为，期间也并未利用自己在本单位的职权、支配权或经手、经办某些事项的便利，将本公司的车位销售差额直接或间接变为己有。

(2)于某未依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为。

根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》法释(2000）15号第二条,行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。本案中，于某并未利用上下级职权关系指挥、影响董某等人实施侵害行为；也并未与董某等人共谋、勾结实施侵占行为。

(3)于某未依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。

本案于某属于特殊主体，作为公司总经理，具有公司、企业职务上的管理、审批等职能，形式上具备可以利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取本单位财物的客观要件，但是实质上于某并无利用自身的审批权限支持或者放任董某等人实施侵占行为的主观故意，系由于公司自身审核制度的内部管理过于松懈，制度存在漏洞，导致于某未对2020年10月，本案当事人于某的下属董某利用担任A公司营销部副经理的职务便利销售世纪城车位的事项进行真实的流程审批。由此，于某未与董某等人勾结利用职务上的便利侵占财物，不符合职务侵占罪的构成要件，与董某涉嫌的职务侵占罪不构成共犯，对于某依法指控的职务侵占罪不成立。

2、于某不存在收取董某等人的“好处费”的情形。

于某与董某二人系世交，很久之前就是朋友关系，二人之间经常有资金往来，从账目来看也均属于正常的借贷，并无行使职务之便收取“好处费”之嫌：

（1）2019年7月31日，董某跟于某借款75万元用于购房。于某分两笔转账75万到张某某账户上（于某分两次转款，一笔70万，一笔5万，打款到张某某账上；因董某欠别人的钱，所以董某让于某直接打到张某某账户上的）

（2）2019年7月31日以后，董某陆续分多笔转账还款给于某。（转账方式：银行卡、支付宝、微信）其中有60万是蒋某某分多次转给于某老婆。

（3）2020年，于某买房装修，家中生小孩等，向董某陆续借款三四十万，于2021年1月1日还了董某5万，现还剩余31万尚未归还董某……综上，二人之间系正常经济往来，于某不存在收取董某等人的“好处费”的情形。

综上，根据在案证据表明，本案追究于某职务侵占罪的证据不确凿、依据不充分、责任不清晰，对于某的相关处理是否合法、合理存在诸多疑点。于某虽担任城市总经理的职务，但归根到底其并没有与董某等人勾结利用职务上的便利侵占本单位财物，也没有从中获取过任何利益，希望贵单位能够依法查明案件事实真相，依法撤销案件，让于某在该案中真正感受到公平正义。

四、办案结果

侦查阶段依法撤销案件结果。

五、办案心得

1、公司高管应提升自身预防控制刑事风险的能力。

随着经济的不断发展，公司在经营过程中出现的类型层出不穷，公司管理层应加强刑事责任的法律风险防控意识、提升自身预防控制刑事风险的能力，避免触及刑事责任，甚至是“被犯罪”。公司高管应树立“企业法人”的理念，切勿在观念上认为公司就是个人的，避免将个人财产和公司财产混同，将公司的资金用于个人支出。应严格按照法律法规的要求开展公司的经营管理活动，避免因此承担职务侵占罪的法律责任。

2、面临刑事追责时，需及时委托刑事专业律师提供法律服务。

从事律师工作二十余年，在执业生涯中经常会听到有些当事人家属甚至执业律师称侦查阶段聘请辩护律师作用有限。但事实上，被刑事拘留的30天、人民检察院审查逮捕的7天被合称为刑事辩护的“黄金三十七天”，在刑事辩护中具有至关重要的作用。上述共识并非空穴来风。

3、据理力争，终将获得撤销案件。

充分运用尚学刑辩团队专业力量，协力合作，集思广益，为辩护方案的制定与实施奠定了坚实的基础。其次，通过运用法律法规，据理力争，对案件的整体走向起到了至关重要的作用。尚学律师始终保持与侦查机关持续有效的沟通，为于某争取到了好结果，充分维护了于某的人身自由权利。正是尚学刑辩律师始终坚持于某不构罪的辩护意见，才争取了最终对于某在侦查阶段撤销案件的处理结果。