【辩护思路和要点】

这个案件有两个核心问题，一是事实问题，即邝某某的行为是否改变了被占用林地的用途，以及是否造成林地原有植被或林业种植条件严重毁坏。二是量刑问题，即本罪是否为，以及邝某某是否具有自首情节。这个案件从审查起诉阶段开始，就使用了骑墙辩护策略，即在做无罪辩护的同时，也就量刑情节进行辩护。

 

【基本案情】

2005年，邝某某向A市B镇C村承租林地，用于开发农场。2018年开始，邝某某在园区的林地上搭建房子、吊脚水泥面等临时构建物、铺设植草砖，造成林地严重毁坏。经鉴定，上述被毁坏的林地面积共4.9987亩。2019年3月起，邝某某雇请他人使用挖掘机对山坡上的林木进行清理，后种植柚子树、百香果、柠檬、桑树等，并在山坡上开挖山路，造成林地严重毁坏。经鉴定，被毁坏的林地面积64.3亩。

 

【控方指控】

2005年，被告人邝某某向A市B镇C村地名为“蛇地”的土地，并先后成立A市月丰花草种植有限公司（以下简称“月丰公司”）进行开发。2015年起，被告人邝某某在未办理林地征占用手续的情况下，擅自改变林地用途，在园区的山坑处修建一条水泥硬底化道路。2018年1月2日，A市林业局对被告人邝某某的该行为作出行政处罚，责令其恢复林地原状并罚款人民币6976元。后被告人邝某某又在园区的林地上搭建房子、吊脚水泥面等临时构建物、铺设植草砖，造成林地严重毁坏。经鉴定，上述被毁坏的林地面积共4.9987亩，林地性质均属防护林（水土保持林），原有的植被已造成严重毁坏，现场林地已丧失林业种植条件。

2019年3月起，被告人邝某某在未办理林地征占用手续的情况下，超出土地承租范围雇请他人使用挖掘机对山坡上的林木进行清理，后种植柚子树、百香果、柠檬、桑树等，并在山坡上开挖山路，造成林地严重毁坏。同年3月起，B镇林业站工作人员先后两次到现场阻止施工人员施工，被告人邝某某不听劝阻，继续实施上述行为。同年6月25日，B镇林业站再次责令被告人邝某某停止施工。同年11月7日，A市公安局森林分局责令被告人邝某某停止违法行为、补种毁坏林木并处罚款人民币6万多元。经鉴定，被毁坏的林地面积64.3亩，林地性质均属防护林（水土保持林），原有的植被已造成严重毁坏，造成水土流失严重，现场林地仍具备林业种植条件。

 

【办案历程】

一、审查起诉阶段

本案是在侦查快要结束，即将移送审查起诉前委托的，所以辩护工作的重心主要在审查起诉阶段。

（一）第一次现场调查

接受委托后，辩护人进行了第一次现场调查，观察了土地硬底化及清理灌木的情况，对面积进行初步估算，并对现场情况进行拍照和录像。

（二）提交第一份法律意见书

经过阅卷，对案件的证据有全面的评估后，辩护人把本案的首要目标定为争取存疑不起诉，第二目标定为争取相对不起诉。所以，辩护人一开始是按照骑墙辩护的思路与检察官进行沟通。

2020年1月6日，辩护人提交了第一份法律意见书，并与检察官当面沟通法律意见。

法律意见书主要围绕邝某某的行为不构成非法占用农用地罪这一辩点展开。构成非法占用农用地罪，要求违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并达到入罪标准。

本案中，60多亩林地并未改变土地用途，因为这60多亩林地上原有植物是灌木而非林木，清理灌木后种植果树和乔木的行为不能评价为改变林地用途，而且清理灌木的行为也没有造成原有植被的严重毁坏。60多亩林地仍有复种条件，且基本已经复绿，另外4.9亩被毁坏的林地则未达到该罪的入罪起点（5亩）。

同时，辩护人还指出，本案的犯罪主体是单位，而非个人；邝某某有自首情节；邝某某的行为缺乏期待可能性，因为邝某某与村委会签订租赁合同时约定的用途就是经营农场，林权证上显示该林地的性质属于用材林。不能苛责一名普通老百姓认识到这种行为的刑事违法性。另外，辩护人也建议办案机关对邝某某适用宽严相济的刑事政策，以及考虑保护民营企业的刑事政策，对邝某某做出不起诉决定。

（三）提交时间轴

同时，辩护人又提交了时间轴（见图1），帮助检察官梳理清楚本案的事实问题。

（图1）

（四）第二次现场调查及提交第二次法律意见书

2020年1月10日，辩护人进行了第二次现场调查，提交了第二份法律意见书。在强化第一份法律意见书观点的同时，进一步补充了两点意见：一是邝某某的行为不宜评价为盗伐林木罪或，二是补充了大数据报告，说明未检索到因处理灌木林构成滥伐林木罪或非法占用农用地罪的案例。

通过案例检索，截至2020年1月10日全国范围内滥伐林木罪46232件、非法占用农用地罪23007件。在此基础上增加案件关键词“灌木”，检索到滥伐林木罪件236件，占总案件数的0.5%；非法占用农用地罪1943件，占案件总数的8.4%。其中还不排除因引用法条关联到“灌木”字眼的情况，可见上述两类案件中涉及灌木的案件数量占比较小。

更进一步，在上述案件样本的基础上分别增加此类案件大概率会使用到的“砍伐灌木”、“清理灌木”、“清除灌木”、“滥伐灌木”等关键词，检索情况如下（见表1）：

 

罪名 关键词	砍伐灌木	清理灌木	清除灌木	滥伐灌木
滥伐林木罪	5	3	1	3
非法占用农用地罪	2	1	1	0

（表1）

可以直观地看到，检索结果在全国如此巨大的样本中是微乎其微的，也就说是，对灌木的一些常规处理几乎不可能被认定为滥伐林木罪或非法占用农用地罪。

为更贴合办案实际，在上述“滥伐林木罪＋灌木”、“非法占用农用地罪＋灌木”样本的基础上进一步限缩为“G省”的案例。在此条件下，滥伐林木罪案件为4件，均是引用法条时关联，也即是说，不存在因处理灌木而构成滥伐林木罪的情形；非法占用农用地罪为18件，通过法院查明事实可知，亦不存在因处理灌木而触犯非法占用农用地罪的情形。

（五）提交第三份法律意见书及适用认罪认罚从宽制度申请书

与检察官经过几轮沟通之后，检察官给出的意见是，本案不可能作出存疑不起诉决定。此后，辩护人将辩护目标调整为相对不起诉。

2020年2月29日，提交了第三份法律意见书，这份法律意见书是对前面两份法律意见书主要内容的重申，但是侧重情节显著轻微、危害不大这一点。既然确定了争取相对不起诉的目标，辩护人也开始与检察官谈认罪认罚的问题，3月10日，提交了适用认罪认罚从宽制度申请书，希望在签署认罪认罚具结书的基础上，争取相对不起诉。

（六）争取让检察官到现场进行调查

在检察官尚未做出是否起诉的决定前，辩护人又争取到让检察官到现场进行调查，负责审查起诉的检察官和公益诉讼部门的检察官一起，到现场察看了恢复种植的情况。

（七）协商认罪认罚，争取量刑建议适用

检察官认为涉案林地面积太大（近70亩），最终还是决定起诉，但是同意在具结书上建议适用缓刑。

在本地司法实践中，检察院在做认罪认罚的时候，明确建议适用缓刑的情况并不多，是否签署该认罪认罚具结书，就成了摆在被告人和辩护人面前的一个难题。虽然辩护人极力与检察官沟通，该案属于单位犯罪，且应当认定自首情节，但检察官的态度也很坚决，不同意认定单位犯罪，也不同意在起诉书中明确认定自首情节，但并不反对法院认定自首情节。

这确实是让被告人和辩护人都左右为难的认罪认罚具结书，因为谁都知道案件一旦起诉到法院，判决无罪的几率微乎其微，而检察院在具结书上明确建议适用缓刑，确实体现出了量刑上的减让，如果签了具结书，法院最终判缓刑的概率肯定会提高，但基本上也就没有无罪辩护的空间。辩护人将分析意见告知当事人，由当事人决定是否签署具结书，最终，当事人经过慎重考虑，签署了认罪认罚具结书。

二、审判阶段

虽然很多人都主张签署了认罪认罚具结书以后，律师仍然可以做无罪辩护，但在司法实践中，这种做法可能起到适得其反的效果，尤其是轻罪案件，在签署认罪认罚具结书后，更要慎重选择无罪辩护。这个案件，在审判阶段，辩护人选择对本案做量刑辩护，放弃了无罪辩护的思路。

由于当事人的母亲在我国香港特别行政区（以下简称香港）生活，当事人很难接受缓刑期间无法返回香港这一事实，所以考虑到当事人的特殊需求，辩护人还是将辩护目标确定为定罪但免于刑事处罚。当然，辩护人也如实向当事人讲清楚，争取到这个结果的可能性并不大。

该案4月21日开庭，庭后，辩护人在4月24日提交辩护词。

 

【辩护要点】

一、邝某某没有破坏林地的原有植被

根据邝某某的供述、护林员以及现场施工人员的证言，涉案山上都是灌木丛、杂草、藤之类，就算有树木也是5公分以下的杂树。邝某某清理上述杂草、小树的行为，符合林业建设的一般要求，甚至达不到行政违法的标准，不宜认定为刑法规定的破坏植被。

（一）清理少量未达到5公分的小树不宜认定为毁坏原有植被

按照行政法规，林业部门允许林地使用过程中，清理5公分以下的小树。依照规定，采伐5公分以下的小树，不需要办理采伐许可证，且《森林法》第三十二条规定，农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木也无需办理砍伐许可证。

B镇林业站负责人在证言中提到：在与护林员开会时，明确月丰花草园“铲草种树”是可以的，只是不能毁坏现场超过五公分的树木。

也就是说，邝某某清理少量少于5公分的小树，法律没有规定需要办理采伐许可证，也符合行政法规的要求。

（二）清理乔木林中的少量灌木不宜认定为毁坏原有植被

2019年修订的《森林法》第八十三条第三款规定：林地，是指县级以上人民政府规划确定的用于发展林业的土地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地等。

依照上述规定，乔木林地和灌木林地是两种不同的林地类别，而根据鉴定意见，涉案64.3亩林地为乔木林，也就是说，这片林地的主要林木种类为乔木。大量的科学研究成果显示，清理少量灌木利于乔木更好地生长，这种行为不能认定为是破坏原有植被。

（三）清除杂草及藤类植物不宜认定为毁坏原有植被

杂草及藤类植物不是法律规定的林木，任其在林地生长不利于林木本身的健康生长，同时还可能破坏森林的整体观赏性。邝某某在自己租赁的林地中清除杂草及藤类植物是一种建设行为而非毁坏植被的行为。

（四）证言可以证明邝某某清理的植物数量很有限，且绝大部分不是树木

贺某某、韦某某等曾到现场施工的人员、林业站负责巡查的护林员以及村民在证言中都提到，涉案的林地以藤类植物为主，有部分杂草、灌木及还有极少量的两三公分大的杂树。现场施工的韦某某还在证言中说：现场清理的石头全部加起来，小型的湛江车装了有二十车。

从上述证人证言中可以看出，邝某某清理的土地上有大量的石头，植物数量很有限，且绝大部分不是树木。

二、邝某某没有改变涉案林地用途，对林地的使用行为不宜认定为“非农业生产、建设”

（一）种植果树并未毁坏或改变林地本身用途

邝某某在清理林地上的杂草后，在林地上种植了果树。根据汉语词典的定义，果树是指：果实主要供实用的树木。果树本身是树木的一类，种植果树的行为没有改变林地种植树木的用途。

（二）拓宽部分山路且没有硬底化，是为农业生产提供便利，属于农业建设的一部分

由于原有山路宽窄不一，不利于农业物资的运输，邝某某将山路进行了一定的拓宽，但是拓宽山路没有硬底化，证人证言也显示拓宽过程中只是清理部分杂草，没有砍伐树木。

拓宽道路能够为农业物资的运输以及人员进出山林提供更为便利的条件，且没有硬底化也不会影响日后的复种，属于农业建设的必要部分。

（三）大部分土地林业种植条件未被毁坏

无论是种植果树、还是未硬底化的情况下拓宽部分道路、利用原有石地建设浇灌水池，都没有毁坏林业种植的条件，在必要的情况下，随时都可以复种林木，对生态环境没有造成不可挽回的破坏。

三、经鉴定仍然具有林业种植条件的64.3亩土地不宜认定为犯罪

（一）鉴定意见认为64.3亩土地仍有复种条件

鼎力司法鉴定中心出具的[2019]林鉴字第**号司法鉴定意见书认为：64.3亩林地仍具备林业种植条件，且其中29460平方米土地已经复绿。根据上述鉴定意见，64.3亩林地没有造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，仍然具备林业种植的条件。

（二）邝某某主动对涉案土地进行复绿

2019年6月开始，经过林业部门的处罚教育，邝某某已经开始对被其开挖毁坏的林地进行种树复绿，截至2019年11月份，种树复绿、恢复原状已经达到了总面积的95%，且树木成活率达到了90%。上述事实有第三方专业机构出具的报告为证。目前，邝某某依然雇请当地村民对复种树木进行维护。

四、占用4.9987亩农用地的行为，情节显著轻微、危害不大

（一）涉案4.9987亩农用地未达到司法解释规定的入罪门槛

按照司法解释的规定，构成非法占用农用地罪需“非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到5亩以上”或“非法占用并毁坏其他林地数量达到10亩以上”。

司法鉴定意见书显示：4.9987亩土地地类为其他林地、未成林地和乔木林地。其他林地、未成林地都不属于防护林地或特种用途林地的范围，即使全部林地采用最严格的数量标准，林地面积也没有达到5亩的入罪标准。

（二）从现场来看，鉴定意见认为4.9987亩土地没有复种条件不符合客观情况

据邝某某陈述，除了车辆行驶道路拓宽是直接铺设水泥地面之外，平台、草皮棚的搭建都是用木板垫高之后再在木板上铺设水泥，没有直接硬底化。除此之外，铺设植草砖的部分土地只是清理了杂草后直接把植草砖摆上去。

按照一般常理，木板垫高后铺设水泥的地方，只要铲除水泥和木板，即能够重新种植林木，植草砖更是只需要直接拆除即可。已经复绿的林地中，部分曾铺设植草砖的地面也已经成功复绿。

也就是说，鉴定意见中认为4.9987亩土地不具备复种条件只是依据现场观察或文书记载等直接信息，而没有考虑到水泥下有木板垫高等实际情况，不完全符合客观情况。

（三）在相关部门许可的情况下，邝某某愿意拆除所有设施并复绿林地

虽然鉴定意见认为4.9987亩土地没有复绿的条件，但是在检察机关及林业部门许可的情况下，邝某某愿意拆除所有设施并尽可能复绿林地，将其错误行为导致的社会损害降至最低。

五、即使认为邝某某开发月丰花草园时的一些行为违反法律规定，也不宜作为犯罪处理

（一）邝某某系签订合同后对其租赁土地进行开发使用

邝某某于2005年3月30日与A市B镇C村签订《土地承包合同》，2005年4月27日签订补充协议。

合同约定：乙方承包土地发展农业科养、观光旅游、餐饮销售服务以及其他合适的项目，并可进行相应的建筑物、园林景观以及其他方面的建设，约定在附图红线外的山地，在不破坏生态环境的前提下，乙方可作为配套景区使用，并可进行相应的修葺、整理、修筑有关辅助设施景观设施等，以达到美化周边环境的作用。

邝某某与村委会签订合同的目的是对承包土地进行开发、利用，且合同允许他对林地进行修葺、整理、修筑有关辅助设施景观设施。无论是根据合同约定还是常情常理，都不能够要求邝某某对其所租赁的土地不进行任何建设，而一直保持原样。

（二）林权证显示涉案林地系“用材林”

按照《森林法》第四条规定，森林分为防护林、用材林等五类，其中防护林是指：以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛，包括水源涵养林，水土保持林，防风固沙林，农田、牧场防护林，护岸林，护路林。用材林是指：以生产木材为主要目的的森林和林木，包括以生产竹材为主要目的的竹林，二者的用途完全不同。

签订合同时，涉案林地在林权证上所登记的林地类别为用材林，邝某某完全有理由认为他在办理了采伐许可证的情况下可以对他租赁林地上的林木进行采伐。

而在本案案发前，从未有人告知邝某某他所租赁的林地已经变更为水土保持林，邝某某也不可能认识到，对其租赁林地的开发要以水土保持林为标准。

（三）邝某某已经取得5亩农业设施用地的许可

2018年，邝某某向B镇政府、A市自然资源局及市农业农村局申请办理花草园的经营建设用地备案手续，2019年3月27日市自然资源局、市农业农村局出具了《关于同意B镇编号为***设施农用地备案的函》。

在备案中，允许邝某某在一定范围内(共3873.02 平方米)建设附属设施，包括搭建1间包装室、2间储存室、1间农具室、2间肥料室，建设标准为：架空木地台钢结构无硬底。

也就是说，即使是用于农业的土地，基于农业开发的需要，只要符合建设标准，仍然可以进行部分建设，而邝某某的建设行为，正是根据其所申请的许可范围以及要求进行的。

（四）现场改造过程中，邝某某已经尽到注意义务

施工时，邝某某已经在申请农业设施用地，划定了用地的范围，邝某某亦要求工人在申请范围内施工。施工人员在证言中也提到，邝某某叮嘱他们不要挖过界。

虽然在2017年被林业主管部门处罚，但当时地块正在办理相关的申请手续，村委会和国土部门也到现场察看过，未对此事发表过任何异议，所以邝某某认为此时依据申请农业设施用地的范围构建农业配套设施是可行的，才会在2018年继续搭建平台、铺植草砖、板房和松皮棚。

时任林业站站长在证言中说：“那里原来是坑田，所以当时他们搞建设的时候，认为那里是坑田应该不是属于林地，所以也没阻止他们”；经济联合社委员也在证言中说:“在2019年4月8日的时候我们村民发现月丰花草园里面在开挖山地，我和两个同事就去现场察看。在现场我们看到已经新开挖了一条新的山路，在山路对面山窝有一台勾机在除草，当时清出来的杂草就用车载走了，面积约20亩。我们当时也跟林业部门的工作人员沟通，林业的工作人员跟我说如果他只是除草种树是没什么问题，而且他除草也是在承租的范围内，所以我们后面就没怎么制止他”。

在林业部门专业护林人员都没有对邝某某进行制止甚至提醒的情况下，邝某某不可能认识到他的行为是在农业用地上进行非农业建设且涉嫌非法占用农用地犯罪。

六、在保护民营企业家的刑事司法政策下，对邝某某不起诉能够取得更好的办案效果

（一）保护民营企业及民营企业家是检察机关秉承的司法政策

2019年10月18日，张军检察长在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座时强调了现经济形势下，司法机关对民营企业家的保护，并强调“可捕可不捕的，不捕。可诉可不诉的，不诉”。

A市D区人民检察院《关于加强与商会写作保障和促进非公经济健康发展实施办法（试行）》第四条要求：“认真履行审查起诉职责，准确全面把握起诉与不起诉的条件，发现涉案非公有制企业和企业经营管理人员情节显著轻微、危害不大的，已退赃退赔、取得谅解的…符合条件的应作出相对不起诉决定。”

在当前A市经济环境下，民营企业家也承受着巨大的市场压力，对于邝某某这样承租林地进行农业开发的民营企业经营者而言，在其犯罪情节显著轻微，社会危害性不大的情况下，检察机关依据职权决定对其不起诉，既秉承了保护民营企业家的司法政策，也能够体现检察机关司法为民的办案理念，能够获得办案效果和社会效果的统一。

（二）政府鼓励并保护邝某某这样的港澳籍人士回家乡参与投资建设

B镇C村经济落后，村民收入水平低，就业难。邝某某作为香港籍企业家，心系家乡发展，通过与村委承包林地的形式发展新型农业，从承租以来已支付租金两百余万元，并雇请几十名当地村民在园区内工作，园区开放以来吸引了各地游客前往观赏游玩，带动了周边的消费。

即使邝某某因不知情实施了违规违法的行为，但在其愿意积极改正挽回损失的情况下，对其不起诉能够让他体会到司法的强度和温度，也能够让他安心在家乡投资建设，继续为盘活农村经济、增加农民收入、解决农村剩余劳动力就业等贡献力量。

七、以下情况，恳请办案机关考量

（一）实施涉案行为的是公司，而非邝某某个人

涉案土地以A市月丰公司的名义进行开发，邝某某作为法定代表人进行具体经营，获取的利益亦归公司支配，应认定为单位行为。

（二）邝某某有自首情节，且没有前科劣迹

根据公安机关出具的综合报告记载，邝某某是在没有受到任何通知或人身强制的情况下，主动前往办案机关说明情况，且邝某某一直如实说明涉案相关情况，接受办案机关讯问，配合调查案件事实。邝某某的行为符合自首的认定条件。邝某某一直是守法公民，没有前科劣迹，本案涉案行为也是在对法律没有准确认识的情况下实施的，社会危害性较小。

（三）邝某某母亲已经90岁高龄，独居香港，急需邝某某的照顾

邝某某的母亲已经90高龄，患有帕金森症且骨折需要卧床，目前由于邝某某涉嫌犯罪，独居香港无人照顾。邝某某的兄弟姐妹均长居国外，无法回港，其母急需邝某某的照顾。

（四）邝某某热心公益，为社会做出了一定贡献

邝某某作为移居香港多年的A市籍人士，回到A市工作的十多年间一直不忘为社会服务，2008年时已经牵头成立A市民间义工队，为弱势群体提供助学、帮扶等服务。2015年，邝某某又把A市民间义工队在民政局注册为A市彩虹服务中心，持续参与社会慈善活动。

 

【法院观点】

一、关于是否认定本案为单位犯罪的问题

经查，我国《刑法》第三百四十二条、第三百四十六条规定，单位可以成为非法占用农用地罪的主体。认定单位犯罪必须同时具备以下两个构成要件，即“以单位名义实施犯罪”“违法所得归单位所有、使用”。本案中，虽然系由被告人邝某某以其个人名义向A市B镇C村管理区经济联合社承租了涉案双合山村地名为“蛇地”的土地，但邝某某成立并实际经营A市花卉世界旅业投资有限公司任该公司法定代表人（后上述公司名称变更为A市月丰公司，邝某某任该公司法定代表人）后，其安排公司员工叶某某负责指挥雇请的人员在现场清理植被、开挖山路，且由A市月丰公司向A市日丰艺术工程有限公司借款支付相应的支出及费用。可见，现有证据足以认定邝某某成立并实际经营公司后，系以单位名义对涉案地块进行开发并实施了非法占用、毁坏林地的行为的事实。现无证据证明本案违法所得系归邝某某个人所有的事实，亦无证据证明A市花卉世界旅业投资有限公司或者A市月丰公司的财产与邝某某的财产已经混合，上述公司没有独立的财产利益，不具有独立人格的事实。故本案应认定为单位犯罪。本院对辩护人所提相关辩护意见予以采纳。

二、关于本案是否情节显著轻微的问题

经查，经司法鉴定，本案所涉被毁坏的林地为水土保持林。根据我国《森林法》第一条的规定，防护林是以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛，包括水土保持林。可见，本案所涉被毁坏的林地属防护林。根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达五亩以上”，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，应当以非法占用农用地罪追究刑事责任。本案中，被毁坏的林地面积已达60多亩，已远远超出上述追诉标准，故本案并非情节显著轻微。案发后，涉案林地已全部完成复绿，且苗木成活率达98％以上，林地功能和生态环境基本已恢复，本院在量刑时将予以考虑。

关于辩护人提出邝某某具有自首情节，且认罪认罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。

 

【办案总结】

这个看似简单的案件，办案过程很难。第一个难，难在与当事人沟通，当事人的诉求较高，且对律师的要求也多，所以做得很“累”，最后当事人还不满意。第二个难，难在与检察官沟通，在审查起诉阶段，辩护人做了大量工作，试图说服检察官，但是最终一个辩点都没有被检察官采纳，反而到审判阶段才得到法官的认可。所以，在我看来，总结这个案件的教训，比总结这个案件的经验更重要。

一、律师如何处理好与当事人的关系？

这永远是困扰的一个问题。无论你是经验丰富的大律师，还是初入职场的年轻律师，都要面对这样的难题。因为当事人的性格各不相同，当事人的需求也是多样化的。有些当事人看重“关系”，因此他往往不会在意辩护人与他进行法律层面的沟通；有些当事人看重“结果”，因此辩护人向他解释办案过程时他常常缺乏耐心。所以，律师只能尽量为自己匹配认同自己办案理念的当事人，简单点来说，就是道不同，不相为谋。

想处理好与当事人的关系，首先要了解当事人的需求，其次是对案件有较为准确的判断，但不能承诺办案结果。当然，把办案工作做好，这是重中之重，只有这样才能对当事人的委托问心无愧。

在这个案件中，因为当事人在侦查阶段办理了，所以他自己也知道最终被判处缓刑的概率比较大，加上他特殊的家庭情况（家人都在境外），所以当事人希望能争取到不起诉或者定罪但免于处罚的结果。辩护人经过评估，初步判断有争取不起诉的可能性并将具体思路与当事人进行了沟通，从而获得了当事人的信任，签订了委托合同。

事后笔者反思这个案件，庆幸谈案的时候并没有承诺不起诉的结果，否则双方的矛盾会更加激烈。所以，律师一定要切记，无论在什么情况下，都只能说尽全力争取最好的结果，但不要承诺结果。

回过头想，是不是与当事人沟通得过多，给了他太高的期望值，所以最终没有达到这个期望值，才引发了双方的矛盾？

专业刑事律师一直在谈参与式辩护，就是不要将当事人屏蔽在外，而是让他适当地参与到办案过程中来，他才能感受到律师的专业性，才知道律师的工作量有多大。这种参与式辩护，当事人肯定会详细地了解律师的辩护思路，期望值自然也会一步一步地建立起来。所以，如何处理好当事人的参与度以及期望值的平衡，也是困扰笔者的一个问题。

无论如何，辩护人始终要清楚，律师必须要尽职尽责地完成自己的辩护工作，这才是重中之重。要做到复盘案件时，每一个案件中的该做的工作都做到了，没有留下任何遗憾，只有这样，律师才算未辜负当事人的信任。退一步说，即便矛盾不可避免，律师也问心无愧。

二、法律上站得住脚的观点，律师就一定要坚持么？

曾经笔者天真地认为这是理所当然的事情，既然有法律依据，就应当坚持到底，但随着办案数量的增加，笔者慢慢意识到事情并没有这么简单。

在这个案件中，辩护人在第一份法律意见书明确提出了该案应当认定为单位犯罪，但检察官从头到尾都没有接受这个观点。

律师之所以要提出单位犯罪的辩护意见，是因为在司法实践中，在同样的情况下，单位犯罪中对于自然人的量刑，一般来讲会比自然人犯罪要轻，因为单位犯罪首先是处罚单位，其次才是处罚自然人。

本案的特殊之处在于，检察官在整个起诉过程中都不同意认定本案为单位犯罪，只起诉了邝某某，直到审判阶段，法院才最终采纳辩护人的观点，认定单位犯罪，导致检察院需要重新再起诉一次单位，当事人和检察院都增加了工作量。遗憾的是，由于最终法院适用了缓刑，量刑上几个月的差异，当事人却感受不到。

这就是导致辩护人和当事人矛盾的直接原因，律师在法律上赢了，但却折腾了当事人，从实际效果上讲，当事人不满意。

所以，即便是法律上站得住脚的观点，律师也不一定就要坚持，因为律师的目标是保障当事人利益的最大化，这是辩护人从这个案件中吸取的最大教训。

三、签不签认罪认罚具结书，到底听谁的？

律师的独立辩护权是相对的，不能因为律师的独立辩护而损害了被告人的利益。辩护究竟要达到什么效果，是做无罪辩护还是罪轻辩护，应当由被告人来决定。但是，具体采用什么手段来达到被告人期望的目标，以及相关的法律层面的问题，应以律师的意见为主。一句话，被告人对事实问题负责，律师对法律问题负责。

四、律师如何用好补充侦查提纲？

关于在刑事案件中律师能否查阅“补充侦查提纲”，司法实践中争议很大（详见附件文章的分析），现实情况是即便律师提出明确的申请，也很难阅到这份材料。

律师为什么要争取阅到这份“补充侦查提纲”，很简单，因为只要你还算一个有经验的刑事律师，你就可以从这份提纲中的内容判断检察官对于这个案件的看法。

在绝大多数情况下，笔者主张律师在审查起诉阶段就可以将所有的辩点与检察官沟通一样，也主张检察官可以将“补充侦查提纲”给辩护律师看。这一点在当下认罪认罚从宽制度大力推行的背景下尤其适用，控辩双方没有必要藏着掖着，只有双方充分地沟通，才能保证认罪认罚被双方都能接受，从而保证这个制度有效开展。

这个案件中，律师阅到了“补充侦查提纲”，但应该是一个意外，可能是工作人员在装卷时的一个疏忽。通过这份提纲，辩护人基本搞清楚了检察官的思路，即本案是否构成单位犯罪、当事人自行委托的机构出具的复绿情况报告的真实性，以及现场的破坏程度和恢复情况。

也正是基于此，辩护人将辩护的策略从一开始的犯罪性质辩护为主、量刑辩护为辅，调整为量刑辩护为主、犯罪性质辩护为辅，以避免与检察官做无效沟通，损害当事人利益。

五、在办理危害生态环境的刑事案件过程中，尤其要处理好与检察官的关系

在办理危害生态环境的刑事案件过程中，要处理好与检察官的关系，因为检察院公益诉讼部门一般都会介入此类案件，所以一方面要与负责刑事案件起诉的检察官沟通好，另一方面还要与负责公益诉讼案件的检察官沟通好，否则就很难取得好的结果。

本案中，公益诉讼部门很早就介入了该案，辩护人对于公益诉讼的诉求（恢复原状、赔礼道歉）没有异议，并且一直都全力配合公益诉讼部门的工作，这也是考虑到如果公益诉讼部门撤回起诉，辩护人才有希望争取刑事案件的不起诉。遗憾的是，虽然这个案件最终公益诉讼撤回了起诉，但还是没有争取到不起诉。

 

附件：

邝某某涉嫌非法占用农用地案大数据报告

数据采集时间：2020年1月10日

案例来源：Alpha案例库

检索全国范围内【滥伐林木罪】案件数量为46232件：

【滥伐林木罪】案件数量的基础上增加关键词“灌木”，案件数量为236件：

注：涉及到“灌木”的案件仅占“滥伐林木”案件的0.5%。

在【滥伐林木罪】案件数量的基础上分别增加“砍伐灌木”、“清理灌木”、“清除灌木”、“滥伐灌木”等惯常用于此类案件的关键词,数量分别为5件、3件、1件、3件：

     

在【滥伐林木罪】案件数量的基础上增加关键词“G省”、“灌木”，案件数量仅有4件：

检索全国范围内【非法占用农用地罪】案件数量为23007件：

在【非法占用农用地罪】案件数量的基础上增加关键词“灌木”，案件数量为1943件：

注：涉及到“灌木”的案件仅占“非法占用农用地”案件的8.4%。

在【非法占用农用地罪】案件数量的基础上增加分别“砍伐灌木”、“清理灌木”、“清除灌木”、“滥伐灌木”等惯常用于此类案件的关键词,数量分别为2件、1件、1件、0件：

在【非法占用农用地罪】案件数量的基础上增加关键词“G省”、“灌木”，案件数量仅有18件。

附件：

律师能否查阅“补充侦查提纲”？兼评《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》

近日，最高人民检察院、公安部共同制定并印发《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》（以下简称“《意见》”）。《意见》对补充侦查的含义，开展补充侦查工作应遵循的原则做出具体规定。

《意见》主要包括五个方面的内容，即检察院审查逮捕提出补充侦查意见，审查起诉退回补充侦查，自行补充侦查，要求公安机关提供证据材料，要求公安机关对证据的合法性作出说明这五个方面。逐条细读以上几个方面的规定，能感受到以下几个特点：

（一）规范和限制补充侦查

《意见》对退回补充侦查提纲的内容、一般不退回补充侦查的情形、直接发出调查取证通知书的情形做出了具体的规定。同时辩护人还要注意到，《意见》第六条明确对第二次退回补充侦查的条件做出了具体规定：人民检察院第一次退回补充侦查时，应当向公安机关列明全部补充侦查事项。在案件事实或证据发生变化、公安机关未补充侦查到位、或者重新报送的材料中发现矛盾和问题的，可以第二次退回补充侦查。

司法实践中，确实存在为了解决办案期限不足的问题而退回补充侦查的情况。在某种程度上而言，这确实是在滥用退回补充侦查权。但是随着司法体制改革的不断深入，检察机关的案多人少问题正在逐步得到解决，所以规范和限制补充侦查势在必行。

（二）提高办案的质量和效率

《意见》对于补充侦查的规范，以及对联席会议、情况通报会等工作机制的规定，其关注点就是提高办案质量和效率。近年来，在庭审实质化改革的大背景下，刑事诉讼制度也进行了一系列改革，从刑事速裁程序的建立到认罪认罚从宽制度的建立，也都是在关注诉讼效率问题。

应该说，理论界和实务界至少达成了这样的共识，通过规范补充侦查等举措，大幅度提高诉讼效率，利用认罪认罚从宽制度解决绝大多数刑事案件，剩余的部分重大、疑难、复杂刑事案件，开展庭审实质化，集中司法资源解决这一部分案件。

（三）强化检察机关法律监督

《意见》对检察院自行补充侦查的规定，以及要求公安机关对证据的合法性作出说明的规定，是对检察机关法律监督权的强化。

要求公安机关对证据的合法性作出说明自不必说，检察机关审查起诉阶段的自行补充侦查权是法律赋予检察机关的一项重要权力，是检察机关履行法律监督职能的重要体现。但司法实践中，自行补充侦查权的使用率极低。但是在以审判为中心的诉讼制度改革的大背景下，检察机关应该有所作为，保证所有案件在起诉之前全部事实查清、证据合法有效、证据链条完整。

《意见》的规定也在法律职业共同体内引发了一些争论，《意见》第四条规定：“补充侦查提纲应当分别归入检察内卷、侦查内卷。”此一规定一出，使得补充侦查提纲到底该不该放到内卷这一问题受到关注。这个以问题之所以受到关注，是因为一般而言律师无法查阅、复制内卷，归入内卷，显然律师就无法查阅、复制补充侦查提纲。所以就有了关于律师能否查阅补充侦查提纲的争论。

有律师同行撰文指出，“......此前律师是看得到补充侦查提纲的。律师通过研究补充侦查提纲，可以发现证据链漏洞，现在将补充侦查提纲归入内卷，就是不给律师看。这是怕什么？逃避律师的监督，案件的质量能经得起历史和法律的检验吗？这种归入内卷的规定，给人一种偷偷摸摸的感觉，检察机关不仅不敢正视司法工作中的错误、缺陷，反而帮忙百般遮盖，不仅没有司法公正性可言，连做人的基本诚信原则都有所破坏，这是大倒退。”（参见张庭源律师:《退回补充侦查不应成为法治倒退规定。简评最高检公安部〈关于加强和规范补充侦查工作的指导意见⟩》）

笔者认为这种观点有待商榷。其实，司法实践中绝大多数案件的补充侦查提纲律师并不能查阅，偶尔能看到该提纲，要么是因为侦查人员或者检察官疏忽放到了正卷，要么是有些开明的检察官同意了律师查阅补充侦查提纲的申请。

其实，1986年8月2日开始实施的《人民检察院诉讼文书立卷归档办法》就已经要求将补充侦查提纲装订在检察内卷，且司法实践中也一直是这种做法。《意见》明确规定补充侦查提纲应当归入内卷，也只是对实践中这一做法的重申。

要回答“律师能否查阅补充侦查提纲”这一问题，还是要回到补充侦查提纲到底属于什么性质的文件这个基本问题上来。

有同行认为，补充侦查提纲是机关将案件退回侦查机关对案件进一步侦查时就侦查目标及内容所做的指导性文件、材料，其系补充侦查决定书的附件。

而补充侦查决定书是公诉机关退回侦查的程序性文书，是补充侦查程序启动的依据，直接关系到的羁押期限，应该属于诉讼类文书，那么作为该决定书的附件-补充侦查提纲也应该纳入案卷材料，准许辩护人查阅、复制。

《意见》将补充侦查提纲归入侦查内卷属于对“诉讼文书”的限缩解释，不利于保障被告人以及辩护人的阅卷权。（参见法纳刑辩公众号文章：《辩护律师是否可以查阅、复制“补充侦查提纲”？》）

诚然，从强化律师辩护权的角度而言，允许律师查阅、复制补充侦查提纲确实有利于律师发现案件的事实或证据方面存在的问题。但是作为律师辩护人应该认真反思一下，发现案件的事实和证据方面存在的问题，不正是辩护人的职责所在么。如果辩护人连判断控方的指控思路和指控体系的能力和信心都没有，谈何做一名合格的。

回到补充侦查提纲到底属于什么性质的文件这个问题上来。笔者认为，检察官的补充侦查提纲，类似律师的辩护意见，就是检察官关于案件事实问题或证据问题的个人意见，将其归类为诉讼类文书，实在有些牵强。

其实，律师不必纠结这一问题，如前所述，《意见》将补充侦查提纲归入内卷的规定，只是对之前规定和实践做法的重申，这种规定并没有排斥和否定律师向检察官申请查阅补充侦查提纲的权利。同时，在笔者看来，即使律师无法查阅补充侦查提纲，至少还有以下两种方法弥补这一缺憾：

1.认真查阅退回补充侦查后公安机关补充的证据资料

退回补充侦查后公安机关补充的证据资料，就是在补充侦查提纲的基础上形成的，仔细研读每一份证人证言、犯罪嫌疑人供述或书证，就能判断补充侦查提纲的思路和方向。

这里特别需要指出的是，实践中经常存在一些证据即便补充侦查也无法提供的情况，这种情况下，公安机关往往会以情况说明的方式说明没有取得该证据的原因。换句话说，补充卷中的情况说明，更直接地告诉律师补充侦查提纲的具体内容。

2.勤于与检察官沟通

在大力推进认罪认罚从宽制度的背景下，检察官比以往更愿意与律师沟通。律师应该抓住每一次与检察官沟通的机会，可以通过电话沟通或当面沟通的方式向检察官了解补充侦查思路和方向。即便有的检察官不愿意直接告知，但是双方在就案件交流法律意见的过程中，必然会透漏出补充侦查思路和方向。

协商性司法确实需要控辩双方的交流与合作，但检察官和律师两种不同的职业决定了各自有自己的立场，双方交流中必然有碰撞，合作中必然有对抗。

将心比心，律师行业的主流观点也认为除非为了争取不起诉，或者是发表对法律问题的意见，否则律师在审查起诉阶段应该审慎地发表对事实的辩护意见，以免成为第二公诉人。那辩护人就没有必要采取双重标准，我的辩护意见我不愿意给你，你的补充侦查提纲就非要给我，逻辑上显然无法自洽。

当然辩护人必须承认，支持律师可以查阅补充侦查提纲的观点，往往都是基于控辩双方地位不对等的现实状况考虑的。从这个角度而言，这种观点是有一定合理性的。我国目前控辩审的刑事诉讼结构中，辩方显然处于劣势，诸如沉默权、讯问犯罪嫌疑人律师在场制度等强化辩方权利的制度尚未建立。（刑事内卷制度也是被学界诟病的问题，限于篇幅，在此不予赘述）但平衡控辩双方的诉讼地位需要的是一整套的刑事诉讼制度改革，不能寄希望于单纯依靠某一项或者某几项制度的构建。

英国哲学家罗素在谈到智慧问题时，说过一句很经典的话，“不管你是在研究什么事物，还是在思考任何观点，只问你自己，事实是什么，以及这些事实所证实的真理是什么。永远不要让自己被自己更愿意相信的，或者认为人们相信了，会对社会更加有益的东西所影响。只是单单地去审视，什么才是事实。”律师和检察官都有自己的立场，但作为一名理性的法律人，辩护人都应该尽量避免让自己的立场影响对事实的判断。