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韦峻献律师强化全方位辩护,跨境网络诈骗罪的当事人获得轻判,从量刑建议七年判为三年

发布时间:2024-02-26 17:56:43 浏览:666次 案例二维码

一、案情简介

阿成等人在境外成立诈骗公司,在缅甸某县四楼、小八楼、亚太赌厦等处设立电信网络诈骗窝点。2020年3月至2021年3月,某某冲被他人诱骗(诈骗公司代理人引诱称在边境工作轻松,收入高,对有意出国者提供帮助购飞机票,安排蛇头带路和运送等服务,先行垫付相关费用,将人顺利带至国外)从南宁经成都、澜沧景迈偷越国境至缅甸。2020年6月至2020年10月期间,某某冲被安排在上述诈骗窝点上班,分别担任组员、组长等职。

该公司成员之间分工协作,在内部设立前台、客服、后勤、财务等部门,从低到高,设立组员、组长、代理、主管(经理、总监)、老板职位,分工负责、层级管理,制定严格的奖惩制度(要求每天完成添加三至五个好友,完不成任务就会受到体罚、打骂等,精神上受到强制压迫等),编制成熟的“话术剧本”,统一配备电脑、手机、抖音号、微信号等作案工具,采取底薪加提成(底薪3000-5000元不等,提成是5%至25%不等,扣除开支相关费用3000多元后以现金方式发放给组员、组长等人)的模式激励公司成员行骗,并按照一定比例层层返利。

该公司实施公司化运作,施行集中管理(加入之前没收身份证,大门外有武装人员看守,代理以下人员不得随意出入,人身自由被控制在办公区内,离开公司需要赔付公司之前所有开支和其他费用,如果逃跑被抓后会被毒打,关小黑屋限制人身自由),为全体成员提供食宿且报销路费,相关费用在工资中扣除。

该公司诈骗方法俗称“杀猪盘”,由组员负责在前台按照剧本假扮形象良好的成功人士,通过陌陌、探探、抖音等社交软件搜寻中国境内不特定网络用户作为目标人物,采取拉家常、套近乎的方式添加为微信、QQ、陌陌等好友,以谈恋爱、交朋友为由骗取被害人的信任,趁机引诱被害人进入“中国华能”、“福耀新能源”、“国际黄金交易”、“外汇交易”、“虚拟币交易”等虚假网站投资理财。组员通过组长与后台客服人员相互配合,通过后台修改数据控制“理财产品”涨跌,一开始刻意让被害人获取小额返利,继而自行或交由组长“钓大”,以资金解冻、技术故障、继续充值等手段,诱使被害人追加充值投资,最终使被害人亏空或无论涨跌均不予返现。组长负责督促组员完成任务及“钓大”“养肥”,从组员业绩中获取分成。代理负责招募新组员加入公司及以现金方式发放底薪(或扣除费用后没有底薪)、提成,从引荐的组员业绩中获取分成。主管(经理、总监)负责管理组长、后勤、客服和绩效考核,从分管的组员业绩中获取分成。老板全面负责公司运作,享有利益分配权、人事任免权、资金结算权、物资采购权。客服负责在后台配合前台组员、组长行骗,为被害人提供充值账户及进行投资充值,按要求继续“钓大”、“养肥”“封杀”收盘。后勤负责采购物资及安排食宿。财务负责报销公司组员开支,采购作案工具。

2020年7月至2021年10月,某某冲任某组组长,被迫负责管理组员(约10人)请假、抽烟次数、手机账号登陆、统计每日完成工作量等工作。组员经过聊天引流被害人后,把有投资意向的被害人上报给组长,组长上报给主管或客服进行继续跟进聊天,由主管或客服继续“钓大”“养肥”,视情即时封账不给被害人提现即完成“杀猪”收盘。

根据公诉机关指控,某某冲负责组长期间,该组成功实施诈骗资金共计336万元,某某冲供述称其曾成功诈骗一起4万元,但只获1000多元提成。公诉机关量刑建议7年,罚金8万元。

 

二、辩护思路

广西锐嘉弘律师事务所指派韦峻献律师担任某某冲涉嫌诈骗罪案一审辩护人后,主要从以下几方面开展全方位辩护:

(一)在主观方面,某某冲被诱骗出国,因身处异国他乡、无钱赔付、其人身又长期受到控制和威胁等原因,被迫接受诈骗集团安排的工作,属于具有不应当受到刑事处罚的阻却事由,其主观上没有实施犯罪故意,不应认定为犯罪。

1.根据在案证据显示,某某冲是被犯罪集团诱骗到云南打工,再诱骗偷渡到缅甸的,而不是主动出国参与诈骗的。诈骗集团人员主动为某某冲购卖飞机票,安排行程,安排食宿和安排人员带路将其诱骗出境。

2.到达缅甸后,某某冲的身份证、手机、家门钥匙、戒指等物品被诈骗集团没收,诈骗窝点都封闭式的,门外又有武装人员把守,从而失去了人身自由。

3.如果要离开诈骗窝点必须支付高额的偷渡费、伙食费等费用,且如果不实施诈骗就会被打、关小黑屋等虐待惩罚。由于他无钱赔付,再加上他身处异国他乡,对当地环境不熟悉,又受到长期恐吓,人身安全受到严重威胁,只能被迫地接受集团安排的工作,实施诈骗活动。

因此,某某冲出国并参与诈骗活动是集团为人地设计陷阱和圈套。虽然某某冲在客观上实施了诈骗行为,但是在主观上他自始至终无犯罪自愿和故意性,属于具有不应当受到刑事处罚的阻却事由,不应认定为犯罪。

(二)在客观方面,在案证据也无法证实某某冲在诈骗活动期间诈骗成功过,被害人没有受到损失,某某冲不构成诈骗罪。

1.虽然某某冲在侦查阶段供述诈骗成功一次,涉值4万元,但是由于本案中诈骗集团相关电子数据等关键性证据缺失,无法证查该事实属实。

2.本案中也没有被害人相关信息与其诈骗成功形成一一对应的证据链。

3.某某冲在参与诈骗活动期间,只获得1500元的提成或者工资收入,与该诈骗集团承诺的15%的提成也不一致。再加上组长“阿六”未到案,充值、收盘等后期的操作是“阿六”实施的,是否诈骗成功,某某冲并不知情。

因此,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚……”的规定,某某冲的关于诈骗成功的供述是狐证,真实性存疑,不能认定某某冲有罪。

(三)在责任方面,根据电信网络诈骗相关司法解释规定,某某冲不应对整个集团以及其他组员诈骗行为承担刑事责任,其亦不构成诈骗罪。

1.司法解释仅规定犯罪集团首要分子对犯罪集团全部罪行负责。本案涉案人员为3人以上,组织较为固定,应定性为犯罪集团。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款规定“犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚……对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”,根据该条文只有集团的首要分子才对全部罪行负责,即使是首要分子之外的主犯,也不一定对全部罪行负责。况且在本案中某某冲作为从犯,更不需要对集团的全部罪行负责。

2.某某冲与其他组员不存在犯意联络不应当对其他组员的诈骗行为负责最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第四条第二款规定“多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。……”虽然该条规定从犯也要为团伙的全部诈骗行为承担责任,但是该条规定的前提是要具有相互犯意联络的共同犯罪,该条规定不适合本案的犯罪集团。

根据在案证据显示,本案集团涉及的诈骗方法俗称“杀猪盘”。某某冲在进入犯罪集团后,经过培训和安排,就开始自己实施相应的诈骗行为,具体就是通过社交软件与被害人沟通,取得信认,将对方加为好友。后期的吸引被害人点击及充值、封杀、收盘等工作,均由主管或客服进行跟进实施,组员和组长都没有参与,其不应为整个集团的诈骗数额承担刑事责任。

某某冲兼职担任组长期间,只是负责管理该组组员统计每日完成工作量工作,并没有和其他组员包括本组员组员有犯意联络,也就是各干各的,没有给其他组员提供心理、技术、物质上帮助,不是其他组员的帮助犯,不应当对此承担刑事责任。主要理由是:

首先,所有作案工具是集团提供给组员的,在其他组员诈骗过程中某某冲没有给他们提供任何物质和技术帮助,不是其他组员的帮助犯。

其次,某某冲没有对其他组员的诈骗过程进行实质性干预、指挥和监督,没有给他们提供心理上的帮助,不是其他组员的帮助犯。

第三,某某冲本来就不想兼任组长,只是被“阿六”安排他兼职做了组长,但是他内心还是十分不情愿的,而且他只有初中文化程度,不会操作其他软件,他被安排从事工作主要是统计类的工作,每天统计后放在桌上,由主管过来收取,他并没有尽心尽力地去履行“组长”的职能,也没有跟主管有更多的犯意联络。

第四,某某冲也没有因其他组员诈骗成功而获得更多的提成。而且某某冲兼任组长时间不长,约为一个月(2020年9月至10月),不应当对其他组员和整个集团的诈骗行为负责。

3.最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(高检发侦监字〔2018〕12号)关于发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人的相关规定不适用于某某冲

根据最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(高检发侦监字〔2018〕12号)第二条“需要特别注意的问题”中的第(四)部分关于“共同犯罪及主从犯责任的认定”第3点“对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任”。这一规定不适应于某某冲,主要理由是:

一方面,本规定里面表述的是“部分”,不代表全部,更重要的是这一规定针对的是“诈骗团伙”,而不是“犯罪集团”,诈骗团伙是大家存在相互的犯意联络而实施诈骗,犯罪集团更强调首要分子之间的犯意联络。

另一方面,从最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(高检发侦监字〔2018〕12号)中第二条“需要特别注意的问题”中的第(四)部分关于“共同犯罪及主从犯责任的认定”具体内容来看,第1点针对的是集团犯罪;第2点第一句针对的是集团犯罪,第二句针对的是多人共同实施犯罪;第3点应针对的是多人共同实施犯罪,也就是“诈骗团伙”,而非“诈骗集团”。

第三,发送信息、拨打电话诈骗手段与单一网络聊天诈骗手段具有本质的区别。本案诈骗方式通过聊天谈恋爱的方式实施诈骗,虚拟人设、账号以及对应的被害人等都是特定的,是一对一的关系,诈骗成功还需要长时间培养感情,才能取得对方信认,所产生的诈骗效果是特定的、有限的;而发送信息、拨打电话诈骗手段,是一对多的关系,比如一名业务员一天可以发送信息成百上千条信息,可以拨打电话很多人次的电话,所产生的诈骗效果是持续的,普遍的。

(四)在证据方面,公诉机关指控本案诈骗集团的涉案金额3367262.63元,存在事实不清,证据不足,在这种情况下,应当作出对被告人有利的认定,本案的犯罪数额没有达到“数额特别巨大”的量刑标准。

某会计师事务所有限公司出具的《关于“某某冲等人‘401’诈骗案”——涉案被骗金额司法会计鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)关联性、真实性均存疑,无法得出唯一结论,不能作为定案的根据。本人已经在2022年12月16日向贵院提出重新鉴定书面申请,请求合议庭核查相关证据,公正处理和综合认证。该《鉴定报告》存在问题如下:

1.本案“老板”无法确定,也未到案,主管“杰斯”“赵子龙”等人未到案,供卡者、跑分者、提现者、“金主”等均未到案。本案犯罪集团违法得所的具体数额以及资金最终流向等情况无法查明。特别是“财神”(化名)等情况在本案在案证据中无法查明,另案处理的曾某无法证明系本案诈骗集团老板,更无法查证属实系本案同案被告人,因而《鉴定报告》中推导得出的结论不具有真实性和关联性。

2.本案也未查获该集团的银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中就无法查明相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号是否有无关联以及资金交付支配占有过程等情况。

3.本案中诈骗窝点物理IP地址,在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,本案诈骗集团实施诈骗的QQ账号、微信账号等具有唯一性的证据等电子数据严重缺失。诈骗窝点的纸质和电子账目报表也缺失,取得被骗资金时间、金额等细节也无法与被害人陈述相互印证。

因此,公诉机关根据《鉴定报告》认定本案集团骗取受害人现金共计3367262.63元,未能达到事实清楚,证据确实充分的证明标准,存在事实不清,证据不足等问题,本案的犯罪数额没有达到“数额特别巨大”的量刑标准,恳请合议庭对本案的诈骗数额作出对本案被告人有利的认定。

(五)在量刑方面,退一步来说,即使认定某某冲行为构成诈骗罪,某某冲具有以下法定和酌定从轻、减轻情节,应当从轻或者减轻处罚。

第一,某某冲也是胁从犯,而不是仅仅是从犯,主观恶性较小,社会危害很小,应当减轻处罚。

1.当从云南边境被人带路出境时,某某冲才意识偷渡出境,但是当时已经身处荒山野岭,山里环境象原始森林一样可怕,求助无援,无法自己逃跑,只能跟带路者出境。

2.到达缅甸后,他身上所带的手机、身份证等随身物品均被诈骗集团没收,而且诈骗场所门外安排有武装人员持枪看守,不能随便出入,从此失去了人身自由。

3.当他明白被安排的工作属于电信网络诈骗时,当即口头提出拒绝工作和想通过逃跑方式拒绝时,却遭到了集团人员的暴力威胁和恐吓。在缅甸期间,诈骗集团一直从身体上和精神上控制他,经常对他说:“如果不干有的办法折磨你。……”他还听说有人因为报警被打死等恐怖的事情。在这种情况下,他不得不选择妥协,保全性命。

在几个月后,他通过吊下棉被从二楼侧所通风口跳下一楼才能成功逃离犯罪场所,逃离时也没有看到过他的身份证和手机。逃离犯罪场所后,由于身在国外又身上没有钱,某某冲先后到KTV和修车店打工挣点生活费,经过重重磨难才回到国内。

因此,某某冲虽然参与诈骗活动,但整个过程都是处于被胁从地位,属于胁从犯,其主观恶性较小,社会危害很小。依据《中国人民共和国刑法》第二十八条:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的规定,应当对其从宽处罚。

第二,某某冲在接到警方的电话后自动到案且能如实供述,没有故意规避调查,属于自首,认罪态度较好,依法从宽处罚。

2022年1月14日,某某冲接到贵港市公安局东龙派出所的电话通知后,立即主动到案,如实供述自己与其他同案犯在缅甸的经历及被迫参与犯罪的经过,积极配合警方调查案情和收集证据,属于自首,当庭认罪认罚,可以依法从轻、减轻或者免除处罚。

第三,某某冲此前未出国,没有犯罪前科,更没有实施电信网络诈骗行为,系初犯偶犯,恳请对其酌情从宽处罚。

某某冲此前未受过刑事处罚,系初犯、偶犯,而且是被欺骗和要挟实施犯罪的,应当从宽处罚。依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定,对于初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。

综上所述,某某冲受骗出国,也是受害者,被迫参与诈骗活动,主观上没有犯罪动机和故意。在客观上,某某冲也没有诈骗成功,也不应当对他人诈骗行为负责,不应当认定为犯罪。退一步来说,即使认定其构成犯罪,某某冲在参与共同犯罪中处于胁从地位,是胁从犯,又具有自首、主动退赃等情节,认罪态度较好,具有较深悔罪表现。

本人对于电信网络诈骗是深恶痛绝,对于因本案给被害人造成损害深表歉意,但是更为深恶痛绝是那些集团组织者、指挥者,因为他们组建诈骗集团和诱骗青年人和行为,导致象某某冲一样的许多青年人陷入无限的深渊之中,缅北不是天间天堂而是地狱。公诉人认为某某冲因存在侥幸心理而参与诈骗活动的说法是不符合当时缅北当地社会治 安环境状态的,也不符合当时某某冲所处的诈骗集团管理环境。因此,要设身处地才能体会到为什么很多的年轻人被迫地参与而不反抗,不及时退出或者报警。公诉机关量刑建议过重了(判7年,罚8万)。已经判决的跨国电信网络诈骗案主犯曾某涉案2000多万元,判处有期徒刑15年,而我的当事人某某冲却被建议量刑7年,罚金8万元,这明显不对称,不符合法理和情理!某某冲家是农村的,这8万元相关于其家庭不吃不喝的几年的收入,我来之前他父亲跟我们律师说,如果要罚这么多,家里将无钱缴纳罚金。如果不缴罚鑫,服刑后某某冲将无法享受减刑相关政策,对某某冲来说更是雪上加霜,不利于他早日回归社会。

因此,恳请法院结合本案事实不足,证据不足以及他的行为、责任、情节,考虑同类判例,对某某冲作出罪刑责相适应的公正判决,建议对其适用缓刑或免于刑事处罚,给他一次改过自新机会,早日回归社会。

 

三、裁判结果

经过努力,法院采纳辩护人的辩护意见,最终判处某某冲有期徒刑三年,罚金3万元。当事人表示满意,不上诉。

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韦峻献律师强化全方位辩护,跨境网络诈骗罪的当事人获得轻判,从量刑建议七年判为三年

发布时间:2024-02-26 17:56:43 浏览:666次

一、案情简介

阿成等人在境外成立诈骗公司,在缅甸某县四楼、小八楼、亚太赌厦等处设立电信网络诈骗窝点。2020年3月至2021年3月,某某冲被他人诱骗(诈骗公司代理人引诱称在边境工作轻松,收入高,对有意出国者提供帮助购飞机票,安排蛇头带路和运送等服务,先行垫付相关费用,将人顺利带至国外)从南宁经成都、澜沧景迈偷越国境至缅甸。2020年6月至2020年10月期间,某某冲被安排在上述诈骗窝点上班,分别担任组员、组长等职。

该公司成员之间分工协作,在内部设立前台、客服、后勤、财务等部门,从低到高,设立组员、组长、代理、主管(经理、总监)、老板职位,分工负责、层级管理,制定严格的奖惩制度(要求每天完成添加三至五个好友,完不成任务就会受到体罚、打骂等,精神上受到强制压迫等),编制成熟的“话术剧本”,统一配备电脑、手机、抖音号、微信号等作案工具,采取底薪加提成(底薪3000-5000元不等,提成是5%至25%不等,扣除开支相关费用3000多元后以现金方式发放给组员、组长等人)的模式激励公司成员行骗,并按照一定比例层层返利。

该公司实施公司化运作,施行集中管理(加入之前没收身份证,大门外有武装人员看守,代理以下人员不得随意出入,人身自由被控制在办公区内,离开公司需要赔付公司之前所有开支和其他费用,如果逃跑被抓后会被毒打,关小黑屋限制人身自由),为全体成员提供食宿且报销路费,相关费用在工资中扣除。

该公司诈骗方法俗称“杀猪盘”,由组员负责在前台按照剧本假扮形象良好的成功人士,通过陌陌、探探、抖音等社交软件搜寻中国境内不特定网络用户作为目标人物,采取拉家常、套近乎的方式添加为微信、QQ、陌陌等好友,以谈恋爱、交朋友为由骗取被害人的信任,趁机引诱被害人进入“中国华能”、“福耀新能源”、“国际黄金交易”、“外汇交易”、“虚拟币交易”等虚假网站投资理财。组员通过组长与后台客服人员相互配合,通过后台修改数据控制“理财产品”涨跌,一开始刻意让被害人获取小额返利,继而自行或交由组长“钓大”,以资金解冻、技术故障、继续充值等手段,诱使被害人追加充值投资,最终使被害人亏空或无论涨跌均不予返现。组长负责督促组员完成任务及“钓大”“养肥”,从组员业绩中获取分成。代理负责招募新组员加入公司及以现金方式发放底薪(或扣除费用后没有底薪)、提成,从引荐的组员业绩中获取分成。主管(经理、总监)负责管理组长、后勤、客服和绩效考核,从分管的组员业绩中获取分成。老板全面负责公司运作,享有利益分配权、人事任免权、资金结算权、物资采购权。客服负责在后台配合前台组员、组长行骗,为被害人提供充值账户及进行投资充值,按要求继续“钓大”、“养肥”“封杀”收盘。后勤负责采购物资及安排食宿。财务负责报销公司组员开支,采购作案工具。

2020年7月至2021年10月,某某冲任某组组长,被迫负责管理组员(约10人)请假、抽烟次数、手机账号登陆、统计每日完成工作量等工作。组员经过聊天引流被害人后,把有投资意向的被害人上报给组长,组长上报给主管或客服进行继续跟进聊天,由主管或客服继续“钓大”“养肥”,视情即时封账不给被害人提现即完成“杀猪”收盘。

根据公诉机关指控,某某冲负责组长期间,该组成功实施诈骗资金共计336万元,某某冲供述称其曾成功诈骗一起4万元,但只获1000多元提成。公诉机关量刑建议7年,罚金8万元。

 

二、辩护思路

广西锐嘉弘律师事务所指派韦峻献律师担任某某冲涉嫌诈骗罪案一审辩护人后,主要从以下几方面开展全方位辩护:

(一)在主观方面,某某冲被诱骗出国,因身处异国他乡、无钱赔付、其人身又长期受到控制和威胁等原因,被迫接受诈骗集团安排的工作,属于具有不应当受到刑事处罚的阻却事由,其主观上没有实施犯罪故意,不应认定为犯罪。

1.根据在案证据显示,某某冲是被犯罪集团诱骗到云南打工,再诱骗偷渡到缅甸的,而不是主动出国参与诈骗的。诈骗集团人员主动为某某冲购卖飞机票,安排行程,安排食宿和安排人员带路将其诱骗出境。

2.到达缅甸后,某某冲的身份证、手机、家门钥匙、戒指等物品被诈骗集团没收,诈骗窝点都封闭式的,门外又有武装人员把守,从而失去了人身自由。

3.如果要离开诈骗窝点必须支付高额的偷渡费、伙食费等费用,且如果不实施诈骗就会被打、关小黑屋等虐待惩罚。由于他无钱赔付,再加上他身处异国他乡,对当地环境不熟悉,又受到长期恐吓,人身安全受到严重威胁,只能被迫地接受集团安排的工作,实施诈骗活动。

因此,某某冲出国并参与诈骗活动是集团为人地设计陷阱和圈套。虽然某某冲在客观上实施了诈骗行为,但是在主观上他自始至终无犯罪自愿和故意性,属于具有不应当受到刑事处罚的阻却事由,不应认定为犯罪。

(二)在客观方面,在案证据也无法证实某某冲在诈骗活动期间诈骗成功过,被害人没有受到损失,某某冲不构成诈骗罪。

1.虽然某某冲在侦查阶段供述诈骗成功一次,涉值4万元,但是由于本案中诈骗集团相关电子数据等关键性证据缺失,无法证查该事实属实。

2.本案中也没有被害人相关信息与其诈骗成功形成一一对应的证据链。

3.某某冲在参与诈骗活动期间,只获得1500元的提成或者工资收入,与该诈骗集团承诺的15%的提成也不一致。再加上组长“阿六”未到案,充值、收盘等后期的操作是“阿六”实施的,是否诈骗成功,某某冲并不知情。

因此,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚……”的规定,某某冲的关于诈骗成功的供述是狐证,真实性存疑,不能认定某某冲有罪。

(三)在责任方面,根据电信网络诈骗相关司法解释规定,某某冲不应对整个集团以及其他组员诈骗行为承担刑事责任,其亦不构成诈骗罪。

1.司法解释仅规定犯罪集团首要分子对犯罪集团全部罪行负责。本案涉案人员为3人以上,组织较为固定,应定性为犯罪集团。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款规定“犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚……对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”,根据该条文只有集团的首要分子才对全部罪行负责,即使是首要分子之外的主犯,也不一定对全部罪行负责。况且在本案中某某冲作为从犯,更不需要对集团的全部罪行负责。

2.某某冲与其他组员不存在犯意联络不应当对其他组员的诈骗行为负责最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第四条第二款规定“多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。……”虽然该条规定从犯也要为团伙的全部诈骗行为承担责任,但是该条规定的前提是要具有相互犯意联络的共同犯罪,该条规定不适合本案的犯罪集团。

根据在案证据显示,本案集团涉及的诈骗方法俗称“杀猪盘”。某某冲在进入犯罪集团后,经过培训和安排,就开始自己实施相应的诈骗行为,具体就是通过社交软件与被害人沟通,取得信认,将对方加为好友。后期的吸引被害人点击及充值、封杀、收盘等工作,均由主管或客服进行跟进实施,组员和组长都没有参与,其不应为整个集团的诈骗数额承担刑事责任。

某某冲兼职担任组长期间,只是负责管理该组组员统计每日完成工作量工作,并没有和其他组员包括本组员组员有犯意联络,也就是各干各的,没有给其他组员提供心理、技术、物质上帮助,不是其他组员的帮助犯,不应当对此承担刑事责任。主要理由是:

首先,所有作案工具是集团提供给组员的,在其他组员诈骗过程中某某冲没有给他们提供任何物质和技术帮助,不是其他组员的帮助犯。

其次,某某冲没有对其他组员的诈骗过程进行实质性干预、指挥和监督,没有给他们提供心理上的帮助,不是其他组员的帮助犯。

第三,某某冲本来就不想兼任组长,只是被“阿六”安排他兼职做了组长,但是他内心还是十分不情愿的,而且他只有初中文化程度,不会操作其他软件,他被安排从事工作主要是统计类的工作,每天统计后放在桌上,由主管过来收取,他并没有尽心尽力地去履行“组长”的职能,也没有跟主管有更多的犯意联络。

第四,某某冲也没有因其他组员诈骗成功而获得更多的提成。而且某某冲兼任组长时间不长,约为一个月(2020年9月至10月),不应当对其他组员和整个集团的诈骗行为负责。

3.最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(高检发侦监字〔2018〕12号)关于发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人的相关规定不适用于某某冲

根据最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(高检发侦监字〔2018〕12号)第二条“需要特别注意的问题”中的第(四)部分关于“共同犯罪及主从犯责任的认定”第3点“对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任”。这一规定不适应于某某冲,主要理由是:

一方面,本规定里面表述的是“部分”,不代表全部,更重要的是这一规定针对的是“诈骗团伙”,而不是“犯罪集团”,诈骗团伙是大家存在相互的犯意联络而实施诈骗,犯罪集团更强调首要分子之间的犯意联络。

另一方面,从最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(高检发侦监字〔2018〕12号)中第二条“需要特别注意的问题”中的第(四)部分关于“共同犯罪及主从犯责任的认定”具体内容来看,第1点针对的是集团犯罪;第2点第一句针对的是集团犯罪,第二句针对的是多人共同实施犯罪;第3点应针对的是多人共同实施犯罪,也就是“诈骗团伙”,而非“诈骗集团”。

第三,发送信息、拨打电话诈骗手段与单一网络聊天诈骗手段具有本质的区别。本案诈骗方式通过聊天谈恋爱的方式实施诈骗,虚拟人设、账号以及对应的被害人等都是特定的,是一对一的关系,诈骗成功还需要长时间培养感情,才能取得对方信认,所产生的诈骗效果是特定的、有限的;而发送信息、拨打电话诈骗手段,是一对多的关系,比如一名业务员一天可以发送信息成百上千条信息,可以拨打电话很多人次的电话,所产生的诈骗效果是持续的,普遍的。

(四)在证据方面,公诉机关指控本案诈骗集团的涉案金额3367262.63元,存在事实不清,证据不足,在这种情况下,应当作出对被告人有利的认定,本案的犯罪数额没有达到“数额特别巨大”的量刑标准。

某会计师事务所有限公司出具的《关于“某某冲等人‘401’诈骗案”——涉案被骗金额司法会计鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)关联性、真实性均存疑,无法得出唯一结论,不能作为定案的根据。本人已经在2022年12月16日向贵院提出重新鉴定书面申请,请求合议庭核查相关证据,公正处理和综合认证。该《鉴定报告》存在问题如下:

1.本案“老板”无法确定,也未到案,主管“杰斯”“赵子龙”等人未到案,供卡者、跑分者、提现者、“金主”等均未到案。本案犯罪集团违法得所的具体数额以及资金最终流向等情况无法查明。特别是“财神”(化名)等情况在本案在案证据中无法查明,另案处理的曾某无法证明系本案诈骗集团老板,更无法查证属实系本案同案被告人,因而《鉴定报告》中推导得出的结论不具有真实性和关联性。

2.本案也未查获该集团的银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中就无法查明相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号是否有无关联以及资金交付支配占有过程等情况。

3.本案中诈骗窝点物理IP地址,在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,本案诈骗集团实施诈骗的QQ账号、微信账号等具有唯一性的证据等电子数据严重缺失。诈骗窝点的纸质和电子账目报表也缺失,取得被骗资金时间、金额等细节也无法与被害人陈述相互印证。

因此,公诉机关根据《鉴定报告》认定本案集团骗取受害人现金共计3367262.63元,未能达到事实清楚,证据确实充分的证明标准,存在事实不清,证据不足等问题,本案的犯罪数额没有达到“数额特别巨大”的量刑标准,恳请合议庭对本案的诈骗数额作出对本案被告人有利的认定。

(五)在量刑方面,退一步来说,即使认定某某冲行为构成诈骗罪,某某冲具有以下法定和酌定从轻、减轻情节,应当从轻或者减轻处罚。

第一,某某冲也是胁从犯,而不是仅仅是从犯,主观恶性较小,社会危害很小,应当减轻处罚。

1.当从云南边境被人带路出境时,某某冲才意识偷渡出境,但是当时已经身处荒山野岭,山里环境象原始森林一样可怕,求助无援,无法自己逃跑,只能跟带路者出境。

2.到达缅甸后,他身上所带的手机、身份证等随身物品均被诈骗集团没收,而且诈骗场所门外安排有武装人员持枪看守,不能随便出入,从此失去了人身自由。

3.当他明白被安排的工作属于电信网络诈骗时,当即口头提出拒绝工作和想通过逃跑方式拒绝时,却遭到了集团人员的暴力威胁和恐吓。在缅甸期间,诈骗集团一直从身体上和精神上控制他,经常对他说:“如果不干有的办法折磨你。……”他还听说有人因为报警被打死等恐怖的事情。在这种情况下,他不得不选择妥协,保全性命。

在几个月后,他通过吊下棉被从二楼侧所通风口跳下一楼才能成功逃离犯罪场所,逃离时也没有看到过他的身份证和手机。逃离犯罪场所后,由于身在国外又身上没有钱,某某冲先后到KTV和修车店打工挣点生活费,经过重重磨难才回到国内。

因此,某某冲虽然参与诈骗活动,但整个过程都是处于被胁从地位,属于胁从犯,其主观恶性较小,社会危害很小。依据《中国人民共和国刑法》第二十八条:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的规定,应当对其从宽处罚。

第二,某某冲在接到警方的电话后自动到案且能如实供述,没有故意规避调查,属于自首,认罪态度较好,依法从宽处罚。

2022年1月14日,某某冲接到贵港市公安局东龙派出所的电话通知后,立即主动到案,如实供述自己与其他同案犯在缅甸的经历及被迫参与犯罪的经过,积极配合警方调查案情和收集证据,属于自首,当庭认罪认罚,可以依法从轻、减轻或者免除处罚。

第三,某某冲此前未出国,没有犯罪前科,更没有实施电信网络诈骗行为,系初犯偶犯,恳请对其酌情从宽处罚。

某某冲此前未受过刑事处罚,系初犯、偶犯,而且是被欺骗和要挟实施犯罪的,应当从宽处罚。依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定,对于初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。

综上所述,某某冲受骗出国,也是受害者,被迫参与诈骗活动,主观上没有犯罪动机和故意。在客观上,某某冲也没有诈骗成功,也不应当对他人诈骗行为负责,不应当认定为犯罪。退一步来说,即使认定其构成犯罪,某某冲在参与共同犯罪中处于胁从地位,是胁从犯,又具有自首、主动退赃等情节,认罪态度较好,具有较深悔罪表现。

本人对于电信网络诈骗是深恶痛绝,对于因本案给被害人造成损害深表歉意,但是更为深恶痛绝是那些集团组织者、指挥者,因为他们组建诈骗集团和诱骗青年人和行为,导致象某某冲一样的许多青年人陷入无限的深渊之中,缅北不是天间天堂而是地狱。公诉人认为某某冲因存在侥幸心理而参与诈骗活动的说法是不符合当时缅北当地社会治 安环境状态的,也不符合当时某某冲所处的诈骗集团管理环境。因此,要设身处地才能体会到为什么很多的年轻人被迫地参与而不反抗,不及时退出或者报警。公诉机关量刑建议过重了(判7年,罚8万)。已经判决的跨国电信网络诈骗案主犯曾某涉案2000多万元,判处有期徒刑15年,而我的当事人某某冲却被建议量刑7年,罚金8万元,这明显不对称,不符合法理和情理!某某冲家是农村的,这8万元相关于其家庭不吃不喝的几年的收入,我来之前他父亲跟我们律师说,如果要罚这么多,家里将无钱缴纳罚金。如果不缴罚鑫,服刑后某某冲将无法享受减刑相关政策,对某某冲来说更是雪上加霜,不利于他早日回归社会。

因此,恳请法院结合本案事实不足,证据不足以及他的行为、责任、情节,考虑同类判例,对某某冲作出罪刑责相适应的公正判决,建议对其适用缓刑或免于刑事处罚,给他一次改过自新机会,早日回归社会。

 

三、裁判结果

经过努力,法院采纳辩护人的辩护意见,最终判处某某冲有期徒刑三年,罚金3万元。当事人表示满意,不上诉。

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