此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2024年53号

一、案情简介

2022年年底开始，被告人Z某在其租住的南宁市某区出租房内，使用台式电脑创建网站，通过技术操作，将其他网站上的淫秽视频的播放链接采集整合到其创建的网站上供他人浏览观看。2023年3月份，Z某开始在其创建的网站上投放广告获利，并通过微信群进行推广网站，共获利人民币3024.76元。2023年10月27日，经对涉案网站在线勘察，网站共有155900部视频。经鉴定，在涉案网站上提取的48部视频全部属于淫秽物品。

 二、办案思路

代理律师通过多次会见Z某充分沟通及仔细阅卷后结合相关法律规定分析认为：

（一）根据现有证据难以证实Z某所传播淫秽物品的数量及犯罪情节。

一方面，在案证据存在取证不规范，其合法性、真实性均无法确认的情况。另一方面，依据我国法律规定，案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，被告人无需提供证据证实自己没有实施相关犯罪行为或事实。Z某在庭审过程中，已经对自己的行为和事实进行了解释说明，对在案证据也发表了自己的意见，无需提供证据证实自己所没有的实施犯罪事实，相反而是应当由公诉机关对于自己指控的事实提供确实、充分，足以排除合理怀疑的证据材料予以证明，对于公诉机关所指控事实中无法证实的部分应不能成立。

（二）公诉机关认为被告人Z某传播淫秽视频的数量为155900个的指控事实不清，证据不足。在案证据无法证实Z某实施上述行为。

第一、在案证据无法证实案涉网站上的视频均为淫秽视频，不应当将未抽检部分视频直接推定为淫秽物品。

第二、现有证据难以证实其余未鉴定部分视频均能够有效播放。

第三、现有证据难以证实其余未鉴定部分视频不存在重复的情形。

第四、本案送检鉴定为淫秽物品的视频仅为48部，公诉机关以此指控Z某属于犯罪情节特别严重的情形既不符合法律规定也不符合社会常理而且所得出的结论也不科学。

第五、辩护人所检索制作的类案检索报告及相关案例可以反映出，我国类似于本案的其他案件，各地区法院基本上均以合法提取送检鉴定所确认的结果作为认定被告人传播淫秽物品的数量的依据。

第六、类似案件也有部分人民法院参照适用《最高人民法院 最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》及依据罪刑相适应原则对被告人综合定罪量刑，在本案中参照适用上述规定，结合本案的具体情况对Z某量刑，以符合罪责刑相适应的原则。

（三）本案公安机关所推定的访客数并非淫秽视频的实际点击数，不应以该推定访客数作为衡量Z某的犯罪情节严重程度的依据。

    第一、点击数证据不足，起诉书指控的点击数基于推算，非实际点击数，且缺乏司法鉴定。

    第二、访客数不等于点击数，案涉网站的访客数不等于观看淫秽视频的实际点击数。

    第三、点击数不准确，网站访客数包括无效点击、重复点击和自点击，无法准确反映实际观看次数。

    第四、点击数与传播范围不符，Z某传播的微信群数量有限，与推算出的访客数相差较大。

    第五、责任认定不公，在未能查明是否有其他人分享或传播案涉网站的情况下，要求Z某对推算出的访客数承担责任，不符合法律规定和公平正义。

（四）Z某具有坦白、初犯、造成社会影响较小、社会危害性不高主观恶性不大等情节，应当依法从宽处罚。

办案过程

代理律师在办案期间，多次到看守所会见被羁押的Z某向其了解、核对基本案件情况，沟通辩护思路，解答相关问题，介绍法律规定，进行庭前辅导等，同时与司法机关承办人员及时沟通交换意见。虽然未能与承办检察官达成一致意见，公诉人仍坚持认为Z某构成传播淫秽物品牟利罪并属于情节严重，在庭审过程中向法庭提出对Z某判处十年以上的量刑建议，但通过代理律师的积极准备及辩护并在庭后将书面辩护词、检索二十篇类案形成的类案检索报告等材料装订成辩护手册提交给法庭，成功说服合议庭采纳代理律师的罪轻辩护意见，取得有效的辩护结果。

三、办案结果

合议庭经合议后认为公诉机关指控Z某犯罪情节特别严重没有达到证据确实、充分的标准，法院不予支持。对于Z某及代理律师的辩护意见予以采纳，并采纳代理律师提出的量刑意见，最终判决Z某构成传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年并处。

四、办案心得

本案是一起典型的通过设立并整合其他资源站的色情淫秽视频到互联网网站上，并通过网络传播该网站予以牟利的案件，在办理本案过程中代理律师认为：

一、办案过程中通过及时有效的会见向犯罪嫌疑人介绍所涉罪名的法律规定及享有的相关诉讼权利，解答犯罪嫌疑人的疑问，提出专业法律建议，并充分保障其合法权利不受侵害。同时，通过会见也能使被羁押于看守所的犯罪嫌疑人知道亲属家人对其的关心，安抚其不良情绪。

二、与家属保持良好有效的沟通，通过介绍基本案件情况及规定，使其清晰案件流程及进展，及时疏通排解家属的焦虑情绪。

三、及时与案件承办人沟通，尽量说服相关承办人员，即使在未能与检察官达成一致法律意见时，也应当坚持最有利于当事人的辩护观点，不盲目追求“认罪认罚”。

四、重视并认真做好阅卷工作，熟悉案情，结合具体案情形成正确适当的辩护思路，做好庭审全过程的辩护工作。同时通过梳理案件材料，提出在案证据存在的问题，通过“打掉”证据的方式让公诉机关所主张的犯罪情节特别严重的指控不能成立，以争取减轻量刑，庭后制作类案检索报告提供给合议庭作为判决参考。