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刑法第12条中“当时的法律”的含义

发布时间:2012-11-11

 

关键词
溯及力 当时的法律
附录1:最高人民法院专家法官著述与主流观点
刑法》 第12条规定,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,按照当时的法律追究刑事责任。由于1979年《 刑法》 实施以后,《 刑法》 又陆续作了许多修改补充,全国人大常委会颁布了许多补充规定、决定,对该条中“当时的法律”如何理解,直接影响刑法从旧兼从轻原则的适用。如1995年2月28日全国人大常委会公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,根据该规定,最高人民法院《 关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》 规定的公司、企业中的国家工作人员,必须具备两个条件:一是行使管理职权,二是具有国家工作人员的身份,只有同时具备这两个条件,才能构成贪污、受贿、挪用公款罪的主体;否则,只能按照决定规定的商业受贿罪、侵占罪、挪用资金罪定罪处罚,量刑差别是比较大的。如果被告人是在1995年2月28日之前犯罪的,1997年10月1日以后才审理,如何按照从旧兼从轻的原则适用法律?如果“当时的法律”,是指全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 ,则贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体是比较宽泛的,既包括国家工作人员,也包括经手管理公共财物的人员,还有其他从事公务的人员。举个例子,假如被告人是国有企业中的一个经理,或者一个营业部的主任,不具有干部身份,但是有管理权,他1994年利用职务便利侵吞了企业的财产,1997年10月以后审理,适用哪个法律,如果简单地按照当时的法律,1994年犯罪的时候应当定贪污罪,现在的刑法也应当定贪污罪,因为现在的国家工作人员包括在国有公司、国有企业中从事公务的工作人员。如果1994年和1997年的刑法相比,都应当定贪污罪。但是如果按1995年2月28日这个决定考虑,他就不应当定贪污罪,应当定侵占罪,因为他不具有干部身份。我们认为,“当时的法律”,不应当仅局限于行为时适用的那个法律,而是泛指《刑法》 修订之前的有关《刑法》 的规定。如上述案件,应当适用全国人大常委会《 关于惩治违反公司法的犯罪的决定》 。主要理由是:第一,1979年《刑法》 实施以后,全国人大常委会颁布的有关规定、决定,都是对《 刑法》 的修改补充,它和《 刑法》 一样,是我们修订前《刑法》 体系的重要组成部分,新旧《 刑法》比较,不能漏掉那些决定、补充规定,应该把1979年《 刑法》 和那些决定、补充规定作为一个整体来看待。第二,从旧兼从轻原则的精神,就是有利于被告的原则。在这种情况下,应该看哪一种方式更有利于被告。假如这个案件是在1997年9月30日之前审了,肯定是适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。只有按该决定适用刑罚,才能体现《 刑法》 第珍条规定的精神。所以,对《 刑法》 第12条规定的“当时的法律”要完整的理解,把它理解成刑法实施之前有关刑法或者有关惩治犯罪的规定整体,而不能把它孤立地理解为行为当时那一时间的法律。
——熊选国:《 刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第15一17页。

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刑法》 第12条规定,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,按照当时的法律追究刑事责任。由于1979年《 刑法》 实施以后,《 刑法》 又陆续作了许多修改补充,全国人大常委会颁布了许多补充规定、决定,对该条中“当时的法律”如何理解,直接影响刑法从旧兼从轻原则的适用。如1995年2月28日全国人大常委会公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,根据该规定,最高人民法院《 关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》 规定的公司、企业中的国家工作人员,必须具备两个条件:一是行使管理职权,二是具有国家工作人员的身份,只有同时具备这两个条件,才能构成贪污、受贿、挪用公款罪的主体;否则,只能按照决定规定的商业受贿罪、侵占罪、挪用资金罪定罪处罚,量刑差别是比较大的。如果被告人是在1995年2月28日之前犯罪的,1997年10月1日以后才审理,如何按照从旧兼从轻的原则适用法律?如果“当时的法律”,是指全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 ,则贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体是比较宽泛的,既包括国家工作人员,也包括经手管理公共财物的人员,还有其他从事公务的人员。举个例子,假如被告人是国有企业中的一个经理,或者一个营业部的主任,不具有干部身份,但是有管理权,他1994年利用职务便利侵吞了企业的财产,1997年10月以后审理,适用哪个法律,如果简单地按照当时的法律,1994年犯罪的时候应当定贪污罪,现在的刑法也应当定贪污罪,因为现在的国家工作人员包括在国有公司、国有企业中从事公务的工作人员。如果1994年和1997年的刑法相比,都应当定贪污罪。但是如果按1995年2月28日这个决定考虑,他就不应当定贪污罪,应当定侵占罪,因为他不具有干部身份。我们认为,“当时的法律”,不应当仅局限于行为时适用的那个法律,而是泛指《刑法》 修订之前的有关《刑法》 的规定。如上述案件,应当适用全国人大常委会《 关于惩治违反公司法的犯罪的决定》 。主要理由是:第一,1979年《刑法》 实施以后,全国人大常委会颁布的有关规定、决定,都是对《 刑法》 的修改补充,它和《 刑法》 一样,是我们修订前《刑法》 体系的重要组成部分,新旧《 刑法》比较,不能漏掉那些决定、补充规定,应该把1979年《 刑法》 和那些决定、补充规定作为一个整体来看待。第二,从旧兼从轻原则的精神,就是有利于被告的原则。在这种情况下,应该看哪一种方式更有利于被告。假如这个案件是在1997年9月30日之前审了,肯定是适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。只有按该决定适用刑罚,才能体现《 刑法》 第珍条规定的精神。所以,对《 刑法》 第12条规定的“当时的法律”要完整的理解,把它理解成刑法实施之前有关刑法或者有关惩治犯罪的规定整体,而不能把它孤立地理解为行为当时那一时间的法律。
——熊选国:《 刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第15一17页。

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