仰宗洲 严选律师
广州金鹏(东莞）律师事务所（法泽刑事团队）
广东省东莞市
关键词
溯及力 当时的法律
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
《 》 第12条规定，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任。由于1979年《 刑法》 实施以后，《 刑法》 又陆续作了许多修改补充，全国人大常委会颁布了许多补充规定、决定，对该条中“当时的法律”如何理解，直接影响刑法从旧兼从轻原则的适用。如1995年2月28日全国人大常委会公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，根据该规定，最高人民法院《 关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》 规定的公司、企业中的国家工作人员，必须具备两个条件：一是行使管理职权，二是具有国家工作人员的身份，只有同时具备这两个条件，才能构成贪污、受贿、的主体；否则，只能按照决定规定的商业、侵占罪、定罪处罚，量刑差别是比较大的。如果被告人是在1995年2月28日之前犯罪的，1997年10月1日以后才审理，如何按照从旧兼从轻的原则适用法律？如果“当时的法律”，是指全国人大常委会《关于惩治贿赂罪的补充规定》 ，则贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体是比较宽泛的，既包括国家工作人员，也包括经手管理公共财物的人员，还有其他从事公务的人员。举个例子，假如被告人是国有企业中的一个经理，或者一个营业部的主任，不具有干部身份，但是有管理权，他1994年利用职务便利侵吞了企业的财产，1997年10月以后审理，适用哪个法律，如果简单地按照当时的法律，1994年犯罪的时候应当定贪污罪，现在的刑法也应当定贪污罪，因为现在的国家工作人员包括在国有公司、国有企业中从事公务的工作人员。如果1994年和1997年的刑法相比，都应当定贪污罪。但是如果按1995年2月28日这个决定考虑，他就不应当定贪污罪，应当定侵占罪，因为他不具有干部身份。我们认为，“当时的法律”，不应当仅局限于行为时适用的那个法律，而是泛指《刑法》 修订之前的有关《刑法》 的规定。如上述案件，应当适用全国人大常委会《 关于惩治违反公司法的犯罪的决定》 。主要理由是：第一，1979年《刑法》 实施以后，全国人大常委会颁布的有关规定、决定，都是对《 刑法》 的修改补充，它和《 刑法》 一样，是我们修订前《刑法》 体系的重要组成部分，新旧《 刑法》比较，不能漏掉那些决定、补充规定，应该把1979年《 刑法》 和那些决定、补充规定作为一个整体来看待。第二，从旧兼从轻原则的精神，就是有利于被告的原则。在这种情况下，应该看哪一种方式更有利于被告。假如这个案件是在1997年9月30日之前审了，肯定是适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。只有按该决定适用刑罚，才能体现《 刑法》 第珍条规定的精神。所以，对《 刑法》 第12条规定的“当时的法律”要完整的理解，把它理解成刑法实施之前有关刑法或者有关惩治犯罪的规定整体，而不能把它孤立地理解为行为当时那一时间的法律。
——熊选国：《 刑法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第15一17页。
