防卫过当与相互斗殴有什么不同？

　　庭立方：，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当和相互斗殴的区别尽在下文：

　　1、防卫过当与相互斗殴的区别主要在于防卫意图，防卫过当的罪过不可能是直接故意。

　　我国第二十条规定："为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。"在司法实践中，绝少"路见不平，拔刀相助"型的正当防卫，而是自我防卫，即侵害人与防卫人之间发生纠纷争执，进而发生打斗的案例居多。防卫人在事情起因上并非全无过错，侵害人也并非无缘无故先动手，但是如果认定为行为人的性质属于防卫过当，则根据法律规定可以减免刑罚。因此，如何区分防卫过当与相互斗殴，也就有了重要的实践意义。

　　相互斗殴是指参与者因某种矛盾用暴力发泄私愤，相互攻击的行为。行为人在主观上具有相互伤害的故意，客观上具有连续的互相侵害行为。刑法理论界及司法实践，均不将其作为正当防卫，其原因在于双方不具有防卫目的，而是都具有侵害对方的意图，属于不法侵害行为。因为我们在立法和司法上并不排除使用攻击行为进行防卫，因此，对斗殴行为的性质进行界定之后，在司法实践中，难点主要是相互斗殴与防卫过当的区分。立足于形式合理性立场的学者一般采取防卫意识必要说。因为在形式合理性论者看来，违法的本质在于规范违反，其实体在于违反规范的意思，因此，只有对自己的行为作为正当防卫被法律所允许这一许可(容许)性的认识才是主观的正当化要素。

　　我们认为，正当防卫的成立必须具备防卫意识这一主观条件，因为防卫意识是正当防卫区别于其他不法加害行为(如相互斗殴、防卫挑拨等)的重要标志。防卫意识的重点在于防卫认识，即防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争，这样才能真正体现行为人的人身危险性的有无和大小，忠实贯彻主客观相统一的原则。

　　然而，防卫人对防卫行为的实施固然是抱有直接支配的心态，对于防卫过当行为造成的伤害结果，却不能是直接故意。如果防卫过当是由防卫人的直接故意引起的，也就意味着防卫人在实行正当防卫前，就已经知道自己的防卫行为必然会超过正当防卫的必要限度，而故意造成不应有的危害，这将否定防卫过当具有的正当防卫的前提条件。多数学者也赞同这一观点。由于支持该观点的学者较多，因而其至今仍然是我国刑法理论的通说，同时也基本上是司法实践的态度。

　　2、被告人是否具有采取非过当行为使法益得到保护的期待可能性，可以作为认定防卫意图的一个重要因素，从而有助于相互斗殴与防卫过当的区分。

　　如上所述，刑法意义上的防卫过当行为尽管被认定为犯罪，但是其行为的起因是由于他人的不法侵害，目的是保护自己或他人的合法权益。区分行为人的行为是属于防卫过当还是互相斗殴，考察其是否具有防卫意图非常重要。对于被告人是否有防卫意图还是纯出于报复意思，事件起因、双方的语言、攻守力量对比、双方平时表现等均可以作为佐证。但是在很多情况下，被告人的心态是否出于防卫目的仍然难以确定。之前，学界通说认为，对于正当防卫，不需要以迫不得已作为其前提条件。对于以"迫不得已"作为防卫前提的，一般为防卫未成年人、对防卫过当行为进行反防卫等。但是，我们认为，对于防卫过当与互相斗殴进行区分，可以引入期待可能性的原则，被告人是否具有采取非过当行为使法益得到保护的期待可能性，可以作为认定防卫意图的一个重要因素。

　　将期待可能性原则运用于防卫过当与斗殴的区分当中，也即是说，倘若被告人能够通过逃走等方式或选择攻击力较小的武器进行防卫而不为的，则案件一般属于斗殴性质;如被告人出于情况紧急，迫不得已，选择回击的，则一般可认定其具有防卫意思。在双方互殴的场合下，多数时候双方都对对方实施反复多次的打击。相较于使用一次突然的袭击以阻止不法侵害而言，这样的打击行为比较容易由行为人控制，也由于打击的效果往往当场能够显现，使行为人可以及早选择下一步的行动，那么行为人的行为也就更能体现其意志。而且既然防卫人的行为可以"明显超过必要限度"，使侵害人"受到重大损害"，可以说防卫人对局面的掌控能力还往往要强于不法侵害人。那么，在侵害人与防卫人存在相互斗殴的情况下，必须考察行为人在防卫过程中，有无选择合理方式进行反击行为的可能性或可能性之大小。

　　从侵害或防卫行为本身的性质来看，动物的防卫本能确实是防卫行为的生物学基础，然而即使从本能来说，侵犯并不是对于威胁的唯一的反应，实际上，逃走比侵害更平常。香港刑法也奉行"迫不得已"说，要求防卫人在受到对方侵犯时，要坚持尽量"撤退原则"，避开对方的侵犯。在袭击面前可以退却不使用武力但被告人却使用武力的，这种武力不具有合理性。因此，如果防卫人在情况并非紧急之时，能够选择闪避而不为，在侵害人的轻微攻击下即采用明显超过必要限度的方式进行还击，并造成重大损害，这说明防卫人对自己的行为和整个事件的结果能够进行选择和一定程度的防控。此时防卫人在主观上往往抱有泄愤、报复的心态，而不是有克制的;其对自己的行为将造成的不必要的损害结果也有一定的认识，而不仅仅是为了防止侵害。其实，刑法条文表述为"明显超过必要限度"之"限度"一词，也包含了期待可能性的含义，做出如此理解并不超越刑法总则的条文。

　　当然，期待可能性标准只是区分相互斗殴与防卫过当的标准之一而非最高准则，我们也并不要求防卫人在不法侵害面前一概逃走，而是说其在采取闪避或喝止措施后，被害人仍然坚持追击，或根据现场情况其无法进行有效闪避的，可以采用适当的工具进行还击。

　　3、防卫过当与相互斗殴存在区别，在双方互相进行打斗的情况下，其中一方的行为也有可能具有防卫性质。

　　对于相互打斗的案件中是否存在正当行为的问题，否定论者主张，行为人不是为了保护自己的合法权益免受正在进行的不法侵害，而是为了实施侵害他人的行为，以达到争强斗狠的最终目的，因而在斗殴中不存在正当防卫。但在我国台湾地区及内地部分学者中，也有肯定在聚众斗殴中存在正当防卫的主张。在偶发的斗殴中，"可否成立正当防卫，应就实际之具体而论。倘双方均具有强烈积极侵害对方之意思，在客观上不问其下手先后，应与'约定互殴'之情形相同，不得主张正当防卫。惟如其中一方具有侵害之意思，他方则纯出于防卫之意思，而实施防卫行为时，得主张正当防卫。"根据前面的论断，我们也认为，在双方均互相进行打斗的情况下，其中一方的行为也有可能具有防卫性质。如李某新故意伤害案中，被害人姬某、魏某等五六人因在被告人李某新的烧烤摊吃烧烤后寻衅闹事，拒绝付款而与被告人李某新发生争执，并持啤酒瓶追打被告人，同时又无端殴打路过该地的摩托车载客人罗某。被告人李某新在盛怒之下拿起水果刀、剪刀各一把还击，将二被害人的身体多处刺伤，致被害人姬某当场死亡。本案中，被害人一方人多势众，被告人处于弱势，但又不能弃车逃走，无法采取其他方式保全自己人身及财产安全，方从烧烤车拿出一把水果刀，刺死被害人，其行为具有防卫意图，区别于相互斗殴。但因被害人魏某倒地后被告人仍持刀向其刺二、三刀，致其轻伤，因此应当认定为防卫过当。

　　另外在很多案件中，被告人在与被害人产生矛盾后，即事先准备攻击性较强的器械，在遇到被害人的侵袭后即奋起反击，并造成过重后果。对于这种情况下，相互斗殴与防卫过当如何区分，我们认为不能一概而论。但是仍然依据前述期待可能性的观点进行分析，被告人在与被害人产生矛盾之后，对双方的冲突的升级是有预见的，对于自己的行为及事件的结果，大致是在被告人的预见范围之内的。这时，对于其行为性质的评价则要看被告人行动的客观方面。根据我们所持的期待可能性的观点，如果被告人能避免采用挑衅等行为增加矛盾激化的可能性而不予设法避免，对事件升级负有责任的，即使是在受到被害人的攻击的情况下进而双方发生殴斗，一般也不认为被告人的行为具有防卫性质。例如石某故意伤害案中，被告人石某与被害人廖某、廖某的亲属李某等人一同吃饭，期间发生争执，石某用砖头将李某小卖部玻璃柜砸烂，廖某等人即用塑料凳对其追打。石某逃跑后，过了一个多小时，其又拿了一把长约十多公分的水果刀藏在裤袋返回李某档口买烟，遭到对方指责后便声称自己砸玻璃没错，说了几句双方又吵起来，被害人廖某拿起塑料凳和啤酒瓶打石某，石某就掏出裤袋内的水果刀对其胸腹部乱捅，致廖某死亡。本案中，在双方矛盾已经激化的情况下，按照常理，石某应当尽量避免矛盾升级。但其借故携带水果刀折返被害人店中，对再次挑起纠纷负有重大责任，且其身藏利器，说明其已经具有伤害他人的故意。因此在第二次打斗中，尽管被害人先用塑料凳打其，仍然不能将其行为认定为防卫过当。