一、案情简介

2012年8月21日，广西某投资发展有限公司与浙江某建设集团有限公司签订某某集贸市场住宅小区工程总承包合同补充合同，将工程发包给浙江某建设集团有限公司施工建设。同年10月1日，浙江某建设集团有限公司聘请陈某为项目经理，全权负责该工程建设任务。2013年12月10日，浙江公司南宁分公司以分公司名义向金某某借款人民币500万元，由陈某担保。2013年12月17日至31日，陈某先后以支付工程相关材料费、劳务费的名义，分四次从南宁公公司申领上述500万元中的215万元，并将其中的100万元转入东台市财政局账户，用于支付陈某自己经营的江苏某房地产有限公司在东台市开发的相关项目土地出让金，至今未归还。2015年，浙江公司归还金某某500万元借款及利息共计591万元。浙江公司向东阳市公安局报案，控告陈某挪用资金。陈某主动投案。

二、办案过程

检察院量刑建议判处陈某两年，在归还挪用款项的情况下，方可判处。辩护人认为这是一起典型的民事纠纷，首先提出，再在庭审中指出陈某不是挪用资金的主体，陈某与浙江公司的关系是挂靠。并在法律适用上发表自己的观点。在资金没有偿还的情况下终获缓刑。

三、辩护思路

辩护人指出：1、陈某不是浙江公司的员工，双方是挂靠关系，聘用项目经理是建筑行业挂靠的常见方式，浙江公司从未给陈某发放过工资，该工程风险也是陈某自负盈亏。2、所用资金也不是浙江公司的资金，该资金虽是南宁分公司名义所借，但借贷双方都知道是陈某使用，浙江公司为南宁分公司承担了还款义务，是民事法律关系。在庭审中，针对辩护人的意见，人指出根据浙江省高级人民法院《关于审理建筑领域职务犯罪和若干问题的解答》的规定，工程款在挂靠方与实际承建人没有结算之前，资产属于公司所有。辩护人指出公司没有投入，资产实际所有人就是承建人，最后工程款归属也是实际承建人。本案不适用浙江省高级人民法院《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪若干问题的解答》，原因有三：第一对于是否构成犯罪，地方法院无权对的规定作扩大解释，随意扩大刑罚处罚的范围，该解答不属于司法解释，地方法院出台司法解释性质的文件被最高法明文禁止。第二案涉工程所在地在广西，陈某的行为也是发生在广西，不是浙江，陈某也不是浙江人，无论从属地还是属人方面来看，都不可以适用该解答。第三该解答出台的时间为2015年，陈某的行为发生在2013年，根据法不溯及既往及《刑法》从旧兼从轻的原则，本案也不适用该解答。

四、办案结果

判处有期徒刑九个月，缓刑一年。

五、办案心得

对地方法院出台的类似于司法解释的文件，应当提出质疑。