一、案情简介

2016 年 9 月 20 日 16 时许，在本市新城区某某村被害人张某家盖房子工地，因被告人闫某某阻止施工并将砌好的部分墙体推倒，被害人张某用一根长约一米二三的木板击打被告人闫某某，被告人闫某某在与张某拉拽争夺木板过程中，发力用木板捅到被害人张某的左下腹部，被害人张某向后倒在砖垛上，致左髋部受伤、腰推压缩性骨折。后经呼和浩特市公安局物证鉴定所鉴定：被鉴定人张某腰部损伤评定为轻伤一级。

二、办案过程

接受被告人的委托后，辩护人通过审查案卷证据材料、实地查看案发现场、走访案发围观群众等方式，发现本案事实和证据存在重大缺失和异议，机关对被告人犯故意伤害的指控很可能是错误指控。

为了印证辩护人的想法，辩护人从以下方面着手审查本案的事实和证据：

首先，辩护人来到案发的村子中找到案发当日在场围观的村民群众，按照严格的律师调查取证程序，向相关村民了解案发细节事实。不料，多名村民提到在案发前几日，都曾经看到被害人在盖房子时摔倒的情节。这也就意味着，被害人左髋部受伤和被告人之间的行为之间不一定存在因果关系；

其次，本案关键物证——木棒，公安机关没有提取，因此木棒的形态我们无法想象。但是，通过走访调查，结合在案证据中对物证木棒的描述，可以得知木棒系一根一头粗、一头细的长形木棒。最为关键的是，多人言辞证据中提到，发生肢体冲突时，被告人一方手持较粗的一头，而被害人手持较细的一头；同时被害人当时按照散落的砖堆上。试想，年纪近70岁的被害人脚站砖堆，和40岁的被告人拉拽木棒时，很可能因为双方力量悬殊，被害人木棒脱手后坐到砖堆上导致受伤。按照我国规定，过失致他人身体受到伤害，只有造成重伤或死亡的结果，才需要承担刑事责任，过失致人轻伤不属于犯罪行为。

第三，本案鉴定意见存在程序违法，检材来源不明的情况，轻伤一级的结论真实性、合法性存疑，不能作为定案依据。

第四，被害人系村中年长的长辈，他盖房私占公共用地，自知理亏，并且案发后被告人及时为被害人出钱医治，被害人已经从内心谅解了被告人，还多次提出撤回案件的申请。但案件已经进入刑事程序，已不是被害人所能左右的。

三、辩护思路

辩护人的辩护意见为：

一、关于公诉机关起诉书中指控“被告人闫某某在与张某拉拽争夺木板过程中，发力用木板捅到被害人张某的左下腹部……”没有充分证据予以证实，导致本案证据不足，不能认定被告人成立。

（一）本案中最关键的物证木棒没有依法提取，在没有提取关键物证的情况下，公诉机关起诉书中写到“被害人张某用一根长约一米二三的木板击打被告人”是存在质疑的。同时，对于物证的形状也困扰公诉机关，公诉机关在起诉书中时而认为是“木板”，时而认为是“木棒”，在没有提取关键物证的的情况下进行犯罪指控显然是缺乏客观的客观证据和法律依据。

（二）从本案起诉所依据的证据类型上来看，绝大多数为言辞证据，由于言辞证据具有主观性强、甚至有猜测、夸大等内容，因此只能从言词证据中能够相互印证的言辞中得到本案的部分法律事实。

本案中能够确定的部分法律事实有：

1.被害人张某用木棒殴打被告人闫某某头部，致使闫某某手部流血受伤。证据有：闫某某供述与辩解、张某陈述、李某某证言证言、刘某某证言、翟某膜证人证言。因此本案被害人张某有明显过错，法庭应当予以考虑该情节

2.张某所使用的木棒为长度在60-80公分，一头大（10公分）一头小（5-7公分）两端粗细不均匀的木棒。证据有：证人李某某、刘某某、翟某某的证人证言。

3.案发时被害人张某的站位在散落的乱砖垛上。证据有：被害人张某陈述、被告人闫某某供述与辩解、证人刘某某、翟某某、陈某某证人证言。

本案证据不能证实的事实有：

1.被害人张某摔倒的原因是由于被告人闫某某发力捅倒所致。

在案证据中只有张某一人声称闫某某捅到自己。证人李某某所称“推倒”没有证据印证，且与张某所述矛盾；刘某某证言中描述的是“张某被闪倒在旁边的砖跺上”；证人翟某某证言中描述“拽的过程中张某某的父亲向后倒在身后的砖垛”。因此在案证据是不能得出被告人闫某某发力捅到张某的结论，公诉机关显然仅以被害人的陈述作为认定依据，这样的做法是有失偏颇和公正的。

2.证人张某某、陈某某、徐某某和祁某某均没有看到案发的情况，因此其证言与本案无关联性，不能作为公诉机关指控被告人闫某某犯罪事实的依据，依法不予采信。

本案的证人中，采集时间与案发时间最为相近的是工人翟某某的证人证言（2016年11月7日），其次是工人刘某某的证言（2017年1月18日）。因此其二人证言的真实性效力相较其他证人较强。结合被告人闫某某在法庭调查阶段供述“他抓着木棒粗的一头，张某抓着细的一头”，以及辩护人在2018年4月21日对证人翟某某的调查笔录中“拉扯的过程中张某把棍子松开了”的陈述，可以得知张某摔倒的原因还有因为木棒细段抓不住导致脱手的可能性，这也正好与证人刘某某所说的“张某被闪倒在旁边的砖垛上”吻合 。刑事案件证据要求唯一、排他。辩护人认为，导致被害人张某摔倒的原因没有排除其他合理怀疑，导致损害结果的发生原因不唯一。

（三）本案起诉所依据的《法医学人体损伤程度报告书》不能作为本案的定案依据。

1.伤情鉴定所依据的病历材料不完整，未附所依据的病历材料，而是附件写的是“被鉴定人损伤照片”，但是却附有张某的个人照片，与伤情鉴定没有任何意义，对于鉴定所依据的送检材料是否与本案有关，无法判断；

2.公诉机关的现有证据并不能证明该伤害结果系被告人造成，也无法证明被告人的行为与受害人的轻伤之间存在因果关系；

3.侦查机关委托鉴定的时间为2016年10月2日，但是呼和浩特市公安局物证鉴定所的受理日期为2017年2月13日，中间间隔四个月时间，该份鉴定报告是否为最初的鉴定报告不能排除合理怀疑。综上，辩护人对于轻伤一级的鉴定结论的真实性、合法性、客观性均不予以认可。

本案的证据既不能证明张某的受伤与闫某某之间存在因果关系，也不能证明公诉人指控的闫某某发力用木棒捅张某腹部造成张某受伤，根据刑法的原则，应当判决闫某某无罪。

本案成为刑事案件存在多处疑问，公诉机关如果不能做出合理解释就认定闫某某成立故意伤害罪，违背了刑事案件严格主义和谦抑性原则。

1.本案在无依据的情况下认定为刑事案件，侦查机关存在有罪推定和滥用职权的行为。

本案是闫某某最先报案，但派出所民警对闫某某做询问笔录后没有受案登记等材料。2016年10月6日，距案发相隔16天，张某的儿子张某发代为报案，2016年11月11日，派出所受案登记表将本案作为刑事案件侦查。而此时，本案上没有任何可以认定闫某某涉嫌刑事案件的证据材料，伤情鉴定意见也是在2017年3月8日出具，试问，此时派出所认定刑事案件而非治安案件的依据是什么？派出所存在有罪推定和滥用职权的行为。

更加矛盾的是，在侦查机关2017年5月18日决定刑事立案后，在2017年11月18日对被告人闫某某仍然做治安案件询问笔录。侦查机关对于本案的定性到底是刑事案件侦办还是一般的治安案件，一直存在反复和矛盾。但是从侧面可以看出，侦查擦机关对于本案的定性存在争议，并且两次提请逮捕均被公诉机关侦监部门决定不予批捕，使得本案成为烫手山芋。直至2018年1月，也就是时隔案发15个月后才侦查终结，但依然证据不足。

2.侦查机关没有按照刑事案件侦查的要求，对案发现场进行现场勘查，没有对张某进行人体检查。对于张某的受到什么伤、哪里受伤、受伤有几处、什么导致的受伤等问题都没有调查，导致本案事实不清、证据不足，无法认定案件事实。

3.侦查机关没有调取本案的关键物证，在本案二次批准逮捕和审查起诉退回补充侦查的阶段，检察机关均要求对物证进行提取，但是直至今日仍没有提取，导致本案证据没有达到刑事案件认定犯罪的证据严格主义标准。

三、被告人主观上没有伤害张某的故意，客观上也没有对被告人实施主动的伤害行为，对于该损害结果的发生，被告人主观上既没有积极追求也没有放任结果的发生，因此不符合故意伤害的主观要件。

被告人因被害人盖房占用公共道路发生口角，被害人先用木棒殴打被告人，在此过程中发生拉拽。整个过程中被告人闫某某没有殴打或者伤害张某的主观故意。如果说闫某某存在过错的话，辩护人认为，闫某某对当时的情境估量不足，在拉拽的过程中过于自信的认为被害人张某能够抵挡双方之间的拉拽，疏忽大意了身后散落的砖垛可能对被害人造成损伤，在主观上最多存在过失，过失致他人轻伤的依法不构成犯罪。

综上所述，辩护人认为，公诉机关指控闫某某故意伤害罪事实不清、证据不足，指控罪名不成立。恳请法庭对其作出公平、公正的判决。

四、办案结果

(2019) 内 0102 刑初 90 号

准许XX区人民检察院撤诉 。

五、办案心得 

刑事辩护不只是实用工具，还充溢着人性的光辉与哲思的睿智。辩护人接触被告人后，发现他是一个性格爱冲动，但为人老师本分的庄稼人。他多次强调没有殴打被害人的行为，同时辩护人结合案件事实和证据发现案件的确疑点重重。辩护人大胆设想、小心求证，对案件疑点进行走访调查，获得有利线索或证据，向公诉机关提出合理怀疑。

刑法虽然是冰冷的，但是刑事辩护工作可以是有温度、有深度、有态度的。案件代理结束后，当事人特意带着年幼的女儿一起来到律师事务所向我赠送锦旗，表达诚挚的谢意。当他们离开的时候，我看到当事人将女儿举高，让她坐在自己的肩膀上，看着那个充满爱的背影，我觉得所有的辛苦工作都值得。