一、案件简介

机关指控，2017 年 3 月以来，被告单位香港XL电子有限公司为节约经营成本，经公司股东被告人余某宁等人同意，以每公斤人民币 45 元的包税价格委托张某（已判刑）从香港进口玻璃基板，上述价格明显低于货物正常报关进口应当缴纳的税款。经海关计核，XL电子有限公司偷逃税款共计人民币 2600854.62 元。

二、办案过程

陈曦尧律师接受本案被告人家属委托后，通过对案卷材料审查、会见当事人等工作，发现本案的难点在于：
第一，涉案当事人大部分已经于2019年归案并且经判决生效在服刑阶段。案件事实几经审理，事实清楚，很难有大的突破。只能从量刑角度，争取从轻、减轻处罚上下功夫；
第二，同属XL电子有限公司的苏某和裴某在本院审判被裁判两年三个月，公诉机关倾向对被告人余某给予相同的量刑建议，达到同案同判的目的；
针对以上的困境，辩护律师在会见被告人余某时了解到，本案上存在一名嫌疑人张某未归案。被告人余某和办案单位也多次表示，愿意通过家属规劝其投案自首。得知该情况后，辩护律师向家属转达被告人意愿，家属也同时收到被告人的书信表达规劝同案犯张某归案的想法。家属几经联系找到嫌疑人张某，成功规劝张某主动到案。
那么，问题来了，被告人通过家属规劝同案犯到案，是否构成立功情节呢？这个问题也成为庭审控辩双方争议的焦点。

三、辩护思路

辩护思路一：严守立功减轻情节——被告人通过书信、会见等方式让家属规劝张某投案自首，应当认定为余某立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

（一）我国相关法律规定肯定在押人员规劝同案犯自首具有立功表现。
我国《》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括……协助司法机关抓捕其他（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
对于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第五条规定，具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。显然，仍有很多情况不能一一列举。
在司法实践中，多省对于立功的认定均有详细指导意见。例如：《广东省高级人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》第八条规定：被告人协助司法机关抓捕同案犯或其他犯罪嫌疑人，具有下列情形之一的，构成立功：……（四）已归案的被告人通过信函、电话等方式劝说同案犯或其他犯罪嫌疑人投案，同案犯或其他犯罪嫌疑人因此而自动投案的。
再如：浙江省《关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》第三条规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，有下列行为之一，且司法机关根据犯罪分子的协助行为成功抓获其他犯罪嫌疑人的，应认定有立功表现：……(四)犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案或者直接将其扭送司法机关的……

（二）被告人虽然不是本人直接规劝，系通过书信、会见等方式让家属转达规劝同案犯张某投案自首，但其行为亦属于“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，应当认定为立功表现。
理由如下：
1、司法解释没有限制嫌疑人协助司法机关抓获同案犯的行为方式必须是嫌疑人本人直接行为为之；
2、《广东省高级人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》第八条中“等方式”的表述即表明，对已归案被告人协助抓获同案犯的行为方式也不局限于信函、电话的劝说方式，经家属规劝归案也可包含在内；
3、被告人在羁押场所，直接规劝同案犯张某投案自首存在“客观不能”的困难。
1)被告人并不知道同案犯张某的邮寄地址和联系电话，无法通过信函和电话规劝对方投案自首，余某的爱人也经多方询问后才联系到张某本人。
2)即便余某知道张某的联系方式，看守所一般也不让在押人员本人直接对外电话联络，更不用说给同案犯电话联络，从侦查角度来说，这样可能存在暗示潜逃或毁灭证据的风险。因此，在押人员电话规劝同案犯自首不具有可行性和可操作性。
3)在押人员的寄信对象和内容也存在重重限制。有的看守所只允许在押人员向辩护人、近亲属寄信。即便允许向同案犯直接寄信，信件内容也需要严格把控，否则不仅不能起到规劝作用，反而有可能导致提醒、暗示对象潜逃，藏匿相关证据，甚至毁灭证据的情况出现，从而对案件侦查和抓捕工作造成不利影响。对同案犯直接信函规劝的重重限制大大增加了规劝自首的难度和可行性。

（三）司法实践中已有多宗案件判决肯定被告人通过家属规劝的行为系立功表现。
鉴于此，辩护律师认为，刑法设置立功制度的目的是鼓励犯罪分子揭发他人犯罪行为或帮助司法机关使得其他犯罪嫌疑人及时归案，以体现打击犯罪的及时性、有效性，最终有利于国家、社会和人民群众的利益。
对于立功的行为主体，由于现实羁押场所及监管的客观情况，归案被告人穷尽自己现有的可行性方法，通过家属规劝同案犯自首的行为，直接效果就是使同案犯罪嫌疑人及时到案，对此应当认定立功表现，也符合刑法规定的罪责刑相适应原则。
被告人通过家属对同案犯进行有效地规劝，说明其犯罪后能确实悔过，主观恶性不大，人身危险性较小，认定为立功，适用相对较为轻缓的刑罚，完全符合罪责刑相适应原则，也符合国际上刑罚个别化发展的趋势。
退一步讲，即便不能认定被告人具有立功表现，其通过家属积极规劝同案犯张某投案自首，可以酌情对被告人从轻处罚。

辩护思路二：积极退赃，代被告单位缴纳——审判前，被告人代被告单位缴纳10万元罚金。

四、办案结果

法院采纳辩护律师对立功情节的辩护意见，裁判余某一年八个月有期徒刑。

五、办案心得

这又是一起企业家犯罪的案件。早年间，深圳华强北电子配件生意，经营者为了降低成本，大部分都是水货参杂。2021年深圳海关开展“使命行动”，对华强北的电子产品进行清查，很多企业家、老板受到牵连。企业经营切不可抱有侥幸心理，为了小利损了大业，到头来竹篮子打水一场空。希望本案能给更多的企业家以警示的作用。