【辩护思路和要点】

本案不仅涉及到定性问题，还有量刑问题。在定性上，本案有非法买卖枪支、弹药罪与非法持有枪支罪的论争。辩护人从证据角度论证，在案证据不足以认定行为人构成非法买卖枪支、弹药罪，仅能认定其构成非法持有枪支罪。在量刑层面，辩护人不仅关注自首情节，还要关注案件中其他体现行为人人身危险性小、行为社会危害性小的情节。本案中，薛某非法持有枪支时间短，试枪地点系在荒无人烟的闲置土地上，对此，辩护人通过现场调查向法院还原现场情况，这也是二审改判适用的重要原因之一。

 

【基本案情】

薛某是军事爱好者，2016年6月至7月，薛某偶然从微信朋友圈了解到有卖家在售卖气枪，遂通过微信向其购买一支黑色气手枪和一支气步枪及工具配件。购得后，薛某曾在家中试射手枪，并于甲市某车站附近空地用瓶罐试射步枪两次，后因害怕被旁人看见，将气枪、钢珠、铅弹等物藏匿于其甲市的住宿处。同年10月13日，被告人薛某经公安机关通知前往接受调查，其主动交代全部事实，并带领公安人员到上述地点缴获上述枪支、子弹，随后被公安机关拘留。

本案不仅涉及到定性问题，还有量刑问题。在定性上，本案有非法买卖枪支、弹药罪与非法持有枪支罪的论争。辩护人从证据角度论证，在案证据不足以认定行为人构成非法买卖枪支、弹药罪，仅能认定其构成非法持有枪支罪。在审查起诉阶段，检察官接受了该辩护意见，以非法持有枪支罪起诉到法院。

审判阶段，本案做量刑辩护，虽然涉枪类案件在司法实践中适用缓刑率很低，但辩护人还是将目标确定为争取适用缓刑。一审阶段，辩护人主要从自首情节，被告人的人身危险性和行为社会危害性的角度进行辩护，但最终未争取到适用缓刑。

二审阶段，因为被告人试枪的地点是在荒无人烟的闲置土地上，辩护人通过现场调查向法院还原了现场情况，这成为二审改判适用缓刑的重要原因之一。

 

【控方指控】

2016年4月起，被告人薛某将气手枪一支、气步枪一支，钢珠、铅弹等物藏匿于甲市住处。同年10月，被告人薛某到公安机关投案自首，并带领公安人员到上述地点缴获上述枪支、子弹。经鉴定，涉案枪支为自制气手枪及以压缩气体为动力、发射弹丸的自制式气步枪，上述铅弹（260粒）均为5.5mm气枪弹。

机关认为，被告人薛某无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究刑事责任。被告人薛某有自首情节，依照《刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。

 

【辩护思路】

本案主要有以下几个问题，一是认定薛某构成非法买卖枪支、弹药罪的证据是否达到刑事证明标准？二是经公安机关口头传唤到案，是否属于自首？三是如何通过进行现场调查，促使二审改判缓刑？

一、薛某的行为不构成非法买卖枪支、弹药罪

（一）认定薛某构成非法买卖弹药罪的证据不足

根据起诉意见书，薛某购入一支气手枪和一支气长枪和钢珠弹（若干）、铅弹（260粒）及气枪所需的工具及配件一批。鉴定文书显示，检材和样本包括：枪形物品1；枪形物品2；子弹型物品260发。鉴定意见为送检子弹型物品260发为气枪弹。该鉴定文书并未对钢珠弹进行鉴定。

事实上，根据薛某陈述，以及的陈述，该批钢弹珠中，有相当一部分弹珠为弹弓用弹珠，并不能用于枪支。

因此，认定薛某构成非法买卖弹药罪的证据不足。涉案枪弹260发，也并未达到500发的立案标准，薛某的行为不构成非法买卖弹药罪。

（二）证明薛某构成非法买卖枪支罪的证据不足

根据起诉意见书，薛某在朋友圈认识了两名卖家，（其中一人已经失去联系方式；另一人未能查证），并从中购入一支气手枪、一支气长枪和钢珠弹（若干）、铅弹（260粒）及气枪所需的工具及配件一批。

证明薛某构成非法买卖枪支罪的证据包括薛某的供述、证人证言和付款的电子数据。但是，无论是薛某的供述，还是证人证言，都未能提供手枪卖家的任何信息。薛某虽然承认某笔微信零钱转账系其购买手枪的转账记录，但是微信交易记录却显示该笔钱是转到名为“小小”的微信账户，而根据证人的反映，该账户是薛某的另外一个微信账户。

同时，微信零钱明细仅仅显示金额，即使有薛某本人的确认，并没有与之相对应的微信交易记录，该项证据并没有达到确实充分的证明标准。

根据《》第五十三条之规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，证明薛某构成非法买卖枪支罪的证据不足，薛某的行为不构成非法买卖枪支罪。

二、薛某经公安机关口头传唤自动到案属于自动投案，之后如实供述全部犯罪事实，应当认定为自首

（一）薛某接到传唤后，在无外力强制下自行到案，具备自动投案的主动性和自愿性两个基本属性

公安机关虽然已经掌握一定犯罪线索或证据，但是凭这些线索和证据又尚不足以对薛某进行讯问或釆取强制措施，故以传唤的形式通知其到案，以接受进一步调查讯问。

本案中，薛某被口头传唤至公安分局接受讯问。也就是说，公安机关口头传唤薛某到公安分局配合调查，在并无外力强制的情况下，其人身处于自由状态，此时薛某可以选择拒绝前往，但其却选择前往司法机关归案，足以证明其主观上具有自动投案的主动性和自愿性。

（二）薛某的行为客观上符合自动投案的时机条件

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被釆取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

在本案中，即使犯罪嫌疑人薛某的犯罪行为被发觉，但还未受到讯问或被釆取强制措施，因此符合自首的客观时机条件。

（三）薛某经传唤后自动到案，且如实供述犯罪事实，应当认定为自首

在本案中，犯罪嫌疑人薛某到案后，如实供述了购买两支枪支的事实，且主动带办案人员到家中搜查枪支，因此，应当认定薛某供述了主要犯罪事实。

因此，薛某经口头传唤后自动到案，且在司法机关出示犯罪证据前如实供述主要或全部犯罪事实的，应当认定为自首。

三、薛某人身危险性小，其行为的社会危害性小，可以适用缓刑

（一）薛某仅在完全无人的室外空旷区域试射枪支两次，试枪行为并未对公共安全造成任何威胁

非法持有枪支罪是抽象危险犯，危害的是公共安全，因此，薛某持有枪支的场所非常重要。实际上，薛某试射枪支的地方是一片长期废弃无人的旧城改造区。不巧的是，案件进入审判阶段的时候，薛某曾经试射枪支的旧城改造区已经发生了变化，可以说试枪现场已经遭受到了严重“破坏”。因此，还原薛某试枪现场状况是为薛某争取缓刑的关键。

一方面，在思索如何还原试枪场地之时，辩护人发现，可以通过搜索Google卫星云图，将案发时薛某试射枪支地点的历史图片进行证据固定，形成证据照片，这样既能还原试枪场地的样貌，又能以直观的图片形象展示试枪现场。辩护人将现场照片作为证据提交给法院，更具有说服力。

另一方面，案件还需要进行证据补强，于是辩护人通过政府部门网站，搜索到的相关公告证明薛某的试枪场所于2014年10月下旬开始封闭，至案发仍未解封，进一步通过政府官方网站证明，该片区域作为旧城区改造项目，拆迁工作进展缓慢，所以该地块长期闲置，加上封路的原因导致荒无人烟。

此外，辩护人向相关工程项目部进行询问，了解到该工程在2016年9月底、10月初才陆陆续续开工建设。也正因为如此，薛某选择此处试射。

（二）薛某是一名军事爱好者，其并没有认识到自己非法持有枪支的违法性，主观恶性小

针对案件的特殊情形，在刑法进行评价时应当进行区别评判，尤其是对行为人违法性认识问题。薛某是一名军事爱好者，平时也有收集玩具枪的爱好，薛某始终认为自己持有的是玩具枪支。被告人薛某在接受调查前，并没有认识到自己行为的违法性，其主观恶性较小。众所周知，因司法机关对枪支的鉴定标准过低，导致司法实践中出现大量涉枪犯罪，究其原因，广大群众对枪支管理的禁止性规定知之甚少。作为一名军事发烧友，薛某始终认为自己持有的是玩具枪支，虽然罪构成要件上看，主观认识错误并不能免除薛某的刑事责任，但在一定程度上表明其主观恶性较小的事实。

（三）薛某非法持有枪支时间短

非法持有枪支罪是危害公共安全犯罪，也是持有型犯罪，其行为本身不会直接危害社会公共安全。刑法之所以规制非法持有枪支罪，是因为非法持有枪支行为本身具有抽象的危险，换句话说，非法持有枪支行为具有潜在的社会危害性，也容易滋生其他犯罪。所以，在本案辩护过程中，不能忽视薛某非法持有枪支时间的问题。具体到本案，辩护人注意到，根据本案证据和被告人供述显示，被告人薛某持有枪支时间仅有三个月，其持有枪支的行为对公共安全危害不大。

综上所述，薛某在荒无人烟的闲置土地上试射瓶罐的行为，其本身没有造成社会危害结果。案发期间，社会公众不会在该旧城改造区生活和进行生产作业，薛某的试枪行为也并未对公共安全造成任何威胁。

 

【法院观点】

二审法院认为，对上诉人薛某及其辩护人提出的上诉意见，经查，上诉人薛某非法持有的是自制气手枪及气步枪，其在接到公安机关电话通知后，主动到公安机关并如实交代了自己的犯罪事实，有积极的悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，再结合上诉人薛某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑，故对上诉人薛某及其辩护人所提辩护意见予以采纳。

 

【办案总结】

一、调查取证是律师刑事辩护的重要工作之一

会见权、阅卷权、调查取证权是律师的三大权利。刑事辩护律师在办理刑事案件过程中，往往囿于调查取证所带来的执业风险，一般不轻易进行调查取证。就本案而言，体现薛某人身危险性及其行为的社会危险性较小的情节，在案证据中并没有完全体现，所以一审法院判处薛某实刑一年。

二审期间，辩护人一方面通过搜索Google卫星云图，将案发时试射枪支的地点的历史图片提交给法院；另一方面，通过政府部门网站，搜索相关公告、了解该地点的施工项目情况，确认该地块长期闲置，且因封路荒无人烟。因此，被告人许某在荒无人烟的闲置土地上试射罐子的行为，并未对公共安全造成任何威胁。

二、律师要有通过个案推动刑事司法制度完善的意识

在处理此案过程中，笔者深刻体会到涉枪类案件入罪存在一些问题。司法实践中，办案机关往往机械地将行政机关的法规直接作为刑法意义上枪支的认定标准，而忽略了在刑事案件中，司法机关进行枪支判断时，必须以枪支犯罪的保护法益为指导，不能直接把行政机关的法规作为依据。

所以，即便知道法院不可能对本案做无罪判决，辩护人在辩护意见中还是陈述了涉枪类案件辩护的几点意见。究其目的，笔者希望法律职业共同体能够共同思考这个问题，争取解决当下司法实践中存在的这种直接将行政法规作为刑事案件的定罪依据的错误做法，以及推动枪支鉴定标准适当提高。

首先，关于枪支的认定标准，目前依据的是《枪支管理法》和《公安部枪支致伤残力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《鉴定判据》）。《枪支管理法》第四十六条规定：本法所称的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失直觉的各种枪支。《鉴定判据》将枪支的鉴定标准规定为枪口比动能大于1.8/平方厘米。鉴于《枪支管理法》并没有可操作性标准，司法机关在实践中采取的是公安部的规定。但公安部下发的此文件只是公安系统的内部文件，事实上并不能成为司法机关认定案件事实的依据。所以笔者认为应于法律、法规或者规章对“枪支”作出可行性的定义，并以多种方式扩大这一规定的知晓范围，以充分实现法律对社会公众的指引、评价和警示的作用。

简言之，公安机关制定的枪支鉴定标准，只是涉枪犯罪中枪支认定的一个参考资料，而不能直接作为涉枪犯罪中枪支认定的标准。如果涉案的枪形物，完全不具有致人伤亡的危险，那么，无论如何都不能评价为刑法意义上的“枪支”。

其次，《鉴定判据》将枪支的鉴定标准规定为枪口比动能大于1.8/平方厘米。该认定枪支的标准过低，导致司法实践中出现大量涉枪犯罪，甚至在街边以经营气球射击摊为生的人都被追究刑事责任。例如，天津大妈赵春华非法持有枪支案引起强烈的舆论关注和同情，说明了公众也认同目前枪支认定标准过低，甚至损害了公民的行动自由。如果司法不对枪支认定标准过低和公民对枪支认定容忍度增加这一现实情况予以考量，就很难取得良好的社会效果。

最后，非法持有枪支类案件中，于客观违法层面，法官在审判时尤需注意，必须对犯罪行为客观违法的实质危害性的层面进行考量，也即是充分考虑犯罪嫌疑人持枪所造成的社会危害性，仅仅根据被告人是否持有了枪支行为本身就定罪量刑，这不但违背了客观违法构成要件的意义，也违反了量刑适当这一司法原则。