公共场所当众猥亵的判断

【裁判要旨】判断在公共场所当众犯罪的构成，第一层面是对公共场所的判断，即实施犯罪的场所必须在行为之前已经足以被认定具有公共性特征。而第二层面的审查，要看行为人是否系当众犯罪，还要结合行为人对被害人的伤害程度、对公共秩序的损害结果以及行为人主观恶性等方面综合判断，以达到罪责刑相适应。

判断在公共场所当众犯罪的标准，第一层面是对公共场所的判断，即实施犯罪的场所必须在行为之前已经足以认定具有公共性特征。本案案发于学生集体宿舍，根据最高人民检察院指导性案例（齐某强奸、案），集体宿舍作为不特定未成年人活动的场所，应当认定为公共场所。也就是说，在本案中，被告人刘凯系在公共场所实施猥亵行为，这一事实是确定的。在这一前提下，是否适用升格刑，就需要进行第二层面的审查，即被告人刘凯是否系当众犯罪。

一、是对“众”的理解，犯罪行为实施之时必须有其他不特定多人在场

该女生宿舍含被害人在内共有7名女生，数量上是符合“众”的要求的。同时，需要注意的一个重要因素是，本案案发于凌晨3点，基于学校管理制度和时间的特殊性，案发现场在空间上相对封闭，室内与室外无随机人员走动，对于是否当众实施犯罪行为，只需考虑案发现场即事发宿舍内部人员是否有发现的可能，而无需考虑外部会否有不特定人员出现并发觉该行为（相反的情况是，行为人在火车车厢、开放的游泳馆等场所实施猥亵行为，必然要考虑到其他不特定人员出现的可能性）。

二、对于当众实施猥亵的理解

对在公共场所当众猥亵之所以加重处罚，其原因既在于该行为实施于众人面前，对被害人性的自主权及羞耻心伤害更大、对社会良好风尚冒犯程度更大，又能反映行为人置他人在场于不顾，目无国法、肆意妄为，主观恶性深。从目的来看，适用升格刑因为是当众实施，所以对被害人的伤害程度更大，对公共秩序的损害更大，行为人的主观恶性更大。分析本案是否适用升格刑，一是要分析行为人实施犯罪行为的环境，即是否当众，二是要分析行为人的犯罪行为有无造成了上述三方面的结果。对此，笔者逐项分析如下：

虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条对于当众实施犯罪不要求其他在场的多人实际看到，但明确要求必须要有其他多人在场。所谓在场，从空间上讲，就必然要求其他多人在行为人实施犯罪地点视力所及的范围内。换言之，猥亵行为要处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状态。这就要求，猥亵行为实施时，其他在场人员要处于随时可能发现、可以发现的状态。本案中，行为人实施犯罪行为的时间是凌晨3时，光线昏暗，宿舍人员包括被害人本人都处于深度睡眠状态，而通常情况下，只有在醒的状态中，行为人的行为才有被感知的可能性。众所周知，熟睡状态和清醒状态是两种不同的状态，两种状态的转化需要过程和时间。行为人实施短暂猥亵行为时，并非处于可被在场其他人员随时可能发现、可以发现的状态。事实上，通过被害人的陈述及宿舍同学的证言，也明确反映了在行为人实施猥亵被害人的行为时，众人是没有感知的。而当状态发生转化，众人恢复感知成为一般语义里的当众状态时，行为人的犯罪行为已经完成，不能再以此时的当众来倒推行为人实施犯罪行为时的情节。

对于本案的犯罪后果，一是对被害人伤害程度的问题。结合被害人本人的陈述，被害人是知道其受到侵害时，宿舍其他人员都是处于熟睡状态的，因而对于该犯罪行为的主要反应为被陌生男人进到宿舍摸了，感觉害怕，而非当众被摸了，感觉羞耻。被害人的性羞耻心及道德情感客观上受到的伤害程度并未突破强制猥亵罪的基本犯。

二是对公共秩序的损害程度问题。公共场所当众犯罪根本指向对基本公共秩序的侵害性和社会公众影响的广泛性、恶劣性。换言之，行为人的犯罪行为对于公共秩序的损害，一方面是在场人员的身心要产生直接影响或损害，另一方面该行为要对整个社会秩序产生损害。对于在场人员而言，其对该起犯罪的基本认知产生于犯罪行为已经结束乃至行为人已经离开之后，其因犯罪行为所受到的影响是意识到行为人非法进入宿舍而产生的恐惧心理，而非被害人被性侵害的过程带来的冲击。被害人性自主权、性羞耻心的客观损害结果仅及于受害人本人，对宿舍其他同学并未产生直接影响。而对于公共秩序，相对于是否当众，产生损害更大的是非法进入学生集体宿舍实施猥亵行为这一事实。在本案中，行为人的猥亵行为，从猥亵手段、持续时间长短来看，介于治安管理处罚与刑事处罚之间，只是考虑到其非法进入学生宿舍实施之一情节，认为具有刑事处罚的必要性，才将其入罪，而猥亵行为本身对社会秩序的侵害程度和危害后果未超越基本犯限度，未达到适用加重处罚情节的程度。

三是行为人的主观方面问题，即从行为人的角度判断具有为众人发现的现实可能性。需要强调的是，对这一当众犯罪环境的判断，更加强调行为人的主观立场而非客观状况。从对于被害人的危害角度，在开放空间和封闭空间实施犯罪并无多大区别，差异在于行为人选择公共场所作为犯罪地点，凸显其更加卑劣的主观动机和极大的人身危险性：在公共场所意味着罪行极易被他人发现，且无论是否被人发现，都在行为人的主观预想之中，其毫不顾忌被当场发现的可能或者刻意追求被众人知晓。而在本案中，从行为人的表现来看，行为人虽是撬开宿舍大楼的入口，但是对于女生宿舍并未继续采取该种手段，而是选择未上锁、虚掩着门的宿舍，悄然进入，实施犯罪行为时动作幅度较小、手段一般、时间短暂，在被害人惊醒后即停手，未有进一步的压制行为等，在被害人起身后不断退后并离开，说明其并没有公然实施猥亵、不惧怕其犯罪行为被公众发现的主观意图，行为人行为的主观恶性尚未达到损害社会基本公共秩序程度。

此外，从和猥亵犯罪的严重性程度来说，通常情况下，强奸重于猥亵，故而刑法为强奸罪设置的最低法定刑为3年，而普通情节的猥亵犯罪是5年以下有期徒刑或者。在普通构成的强奸犯罪里，假设行为人强奸被害人，根据刑法规定及按照量刑规范化的量刑规定，审判实践中一般在3年左右量刑。该种情况下，强奸犯罪对于被害人的侵害后果、对于社会秩序的破坏程度，从一般人的感情来说，明显是重于本案的。举重以明轻，本案中，行为人短暂猥亵被害人，手段、危害程度较轻，并非十分恶劣，尚未达到应判处5年以上有期徒刑的程度。从罪刑相适应的角度，两级法院未采纳检察机关适用适格刑的意见，是正确的。